裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國103年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第402號上訴人即被告張 瑞慶 選任辯護人 楊佳勳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2362號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21313、22164號，移送併辦案號：102年度偵字第22166號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 張瑞慶 於民國（下同）99年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1528號判決判處有期徒刑6月確定，於100年8月1日易科罰金執行完畢。張瑞慶明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎其為圖謀販賣毒品價差之利益，竟單獨或與 陳敏俊 （陳敏俊涉犯共同販賣第二級毒品未遂罪嫌，經檢察官以102年度偵字第22166號追加起訴，另由臺灣臺中地方法院以103年度訴字第25號審理中）共同分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並持用其所有門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話1支（已扣案），作為對外聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠張瑞慶於102年9月10日晚上11時許，在彰化縣○○鎮○○路
○○○巷○○號楓采汽車旅館205號房內，將第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）以新臺幣（下同）2,000元價格販賣交付予 石美玲 ，並當場向石美玲收取價金2,000元，張瑞慶獲取價差之利益約500元。另由石美玲同時將3,000元交付予張瑞慶，用以償還之前積欠張瑞慶之部分欠款。
㈡張瑞慶於102年9月14日晚上10時許，駕車前往彰化縣○○鄉
○○路○段○○○巷○號石美玲住處，與石美玲商談 仲介 真實姓名年籍均不詳綽號「 阿猛 」之成年男子之買家乙事，嗣張瑞慶正欲離去之際，經石美玲詢問其有無第二級毒品甲基安非他命後，由張瑞慶將第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）以2,000元價格販賣交付予石美玲，並當場向石美玲收取價金2,000元，張瑞慶獲取價差之利益約500元。
㈢張瑞慶與陳敏俊基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，由陳敏俊於102年9月17日近中午某時，自桃園地區駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，並攜帶供販賣予綽號「阿猛」之成年男子（即買家）之第二級毒品甲基安非他命，前往彰化縣員林鎮東山廟附近某廢棄空屋與張瑞慶會合，再由張瑞慶自同日中午12時23分起至同日下午4時42分止，接續以所有持用上開門號0000000000號行動電話與仲介買家之石美玲所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，告知石美玲要販賣予綽號「阿猛」之成年男子之甲基安非他命下午會到，並邀約石美玲前往上開廢棄空屋見面，待石美玲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達後，張瑞慶向石美玲表示每1兩甲基安非他命價格5萬元（每1兩可獲利約1萬元），同時由陳敏俊挖取些許甲基安非他命裝於夾鏈袋後，交由石美玲轉交予綽號「阿猛」之成年男子試貨，而著手共同販賣第二級毒品，然後由張瑞慶、陳敏俊分別駕駛車牌號碼000-0000號休旅車、車牌號碼00-0000號自用小客車尾隨石美玲所駕駛上開自用小客車，至彰化縣○○鄉○○路○段「萊爾富便利商店」前等候，再由石美玲單獨駕駛上開自用小客車前往位於附近綽號「阿猛」之成年男子住處，將上開內裝些許甲基安非他命之夾鏈袋交付予綽號「阿猛」之成年男子試貨。嗣經張瑞慶以其持用上開門號0000000000號行動電話與石美玲所持用門號0000000000號行動電話聯繫，石美玲即要求張瑞慶前往其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，同日下午5時50分許，張瑞慶駕駛上開休旅車抵達石美玲上開住處，並由石美玲坐上上開休旅車，向張瑞慶表示同日晚上再安排見面等情，因張瑞慶發覺後面有可疑車輛跟隨，經要求石美玲下車後，旋即駕車離去，而石美玲則在其上開住處前為警查獲，並經警徵得其同意至其上開住處搜索，扣得石美玲所有或持有與本案販賣第二級毒品無關之如附表二編號十一至十四所示之物品。石美玲為警查獲後，警方為逮獲張瑞慶、陳敏俊2人，由石美玲以所持用門號0000000000號行動電話與張瑞慶所持用上開門號0000000000號行動電話聯繫，相約於同日晚上10時45分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷與山腳路2段路口（即石美玲住處附近）見面，屆時由張瑞慶駕駛上開休旅車搭載不知情之 陳敏政 （即陳敏俊之兄），另陳敏俊駕駛上開自用小客車依約抵達上開處所時，當場為埋伏員警查獲張瑞慶與不知情之陳敏政，陳敏俊則趁隙駕駛張瑞慶上開休旅車逃逸，張瑞慶與陳敏俊因而未完成販賣第二級毒品交易。嗣經員警徵得張瑞慶同意，在張瑞慶身上搜索扣得其所有供本案對外聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號一所示之行動電話（含SIM卡）；另徵得陳敏政同意，在陳敏政身上搜索扣得其所有與本案販賣第二級毒品無關之如附表二編號十五、十六所示之物品；復經員警於同年月18日凌晨3時30分許，逕行搜索陳敏俊遺留現場之車牌號碼00-0000號自用小客車，並扣得陳敏俊所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號二至四所示之物品及與本案販賣第二級毒品無關之如附表二編號五至十所示之物品。再於同年月18日上午11時50分許，在彰化縣○○鎮○○路○○號「亞泰賓館」停車場尋獲車牌號碼000-000號休旅車。張瑞慶則於102年9月18日檢察官偵查中、原審法院102年11月15日訊問、102年12月17日準備程序、103年1月16日審理時及本院103年3月24日準備程序、103年6月18日審理時自白其有前開一、㈠至㈢所示之犯行。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告張瑞慶（下稱被告張瑞慶）於警詢、偵查、原審及本院之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告張瑞慶，並予被告張瑞慶充分之機會說明與解釋，且被告張瑞慶亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告張瑞慶於警詢、偵查、原審及本院所為之自白，既與下列所示之證人等人之證述內容相符，並有通訊監察譯文為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）；另該詰問權既是當事人得處分之權能，自亦得由當事人處分捨棄之。本件證人石美玲於102年9月18日檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且證人石美玲於上開檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又被告張瑞慶及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人石美玲於上開檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查。而檢察官、被告張瑞慶及其辯護人本於其處分權是否行使之衡酌，未於原審及本院審理時聲請對證人石美玲詰問、對質，則證人石美玲於上開檢察官偵查中陳述之證據能力，不受被告張瑞慶及其辯護人於原審及本院審理時自由處分不行使其訴訟權而生影響，則依上說明，證人石美玲於上開檢察官偵查中之證言自有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，證人石美玲、陳敏政分別於警詢中之陳述，性質上雖屬傳聞證據，然其警詢筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告張瑞慶及其辯護人均表示沒有意見或對證據能力不爭執（見本院卷第76頁、第168頁背面、第169頁），本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人石美玲、陳敏政分別於警詢中之陳述，自均具有證據能力。
四、另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件下列本院所引用有關門號0000000000（證人石美玲持用）行動電話之監聽錄音，經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有記載審核單位、審核人、監察期間、臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書文號、監察電話等，即臺灣臺中地方法院102年聲監字第1412號通訊監察書及電話附表（監察時間：自102年9月6日10時起至102年10月4日10時止，監聽電話：0000000000石美玲）影本各1份附卷為憑（見原審卷第22至23頁），係依法所為之監聽，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告張瑞慶及其辯護人對該通訊監察譯文之證據能力及真實性表示不爭執或無意見（見本院卷第76、169頁），復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。又原判決於理由欄壹、二固記載：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。．．．刑事訴訟法第158條之4．．．定有明文。．．．況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。」等語（見原判決第6頁），然查臺灣臺中地方法院檢察署以證人石美玲涉犯毒品危害防制條例第4條之罪名，向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書，對證人石美玲所持有之0000000000號行動電話進行截收、監聽、錄音，有該院依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定所核發通訊監察書在卷可憑（見原審卷第22至23頁）。原判決已詳為說明卷附通訊監察錄音譯文係依法執行通訊監察所取得，其監察譯文有證據能力所憑理由（見原判決第5至7頁），於法並無不合。原判決贅為說明審酌本件通訊監察侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦之不利益程度、犯罪所生之危害或實害，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護等情，應認通訊監察合於比例原則，應認具有證據能力等語，僅係贅語，於判決本旨不生影響，併此說明（最高法院100年度台上字第6353、6627號判決參照）。
五、又關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件扣案如附表二所示之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且此係經員警依法進行搜索扣押而查扣等情，有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑，足見扣案如附表二所示之物品均係依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自具有證據能力。
六、卷附之被告張瑞慶持用門號0000000000號行動電話照片1張、被告張瑞慶駕駛車牌號碼000-0000號休旅車及陳敏俊駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之照片2張、查獲石美玲、陳敏政、陳敏俊等人持有毒品等照片計30張（見102年度偵字第21313號卷第94至103頁），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相畫面，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告張瑞慶及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而具有證據能力。
七、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，臺灣臺中地方法院囑託衛生福利部草屯療養院就扣案如附表二編號二所示之甲基安非他命進行鑑定，該院所為之102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見原審卷第53至54頁），已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，且該毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自得作為證據。
八、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。依卷內證據資料所載，扣案如附表二編號二所示之透明結晶物8包經送檢驗後，檢出甲基安非他命（詳如後述），被告張瑞慶及買受毒品之證人石美玲於警詢、偵訊中雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，此從前揭鑑驗結果，即可得知被告張瑞慶販售者應為「甲基安非他命」而非「安非他命」。依照上開說明，足認被告張瑞慶應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之犯罪事實，業據被告張瑞
慶分別於102年9月18日檢察官偵查中、原審102年11月15日訊問、102年12月17日準備程序、103年1月16日審理時及本院103年3月24日準備程序、103年6月18日審理時均坦白承認（見102年度偵字第21313號偵卷第197至200頁、原審卷第16至17頁、第45至47頁、第68至69、本院卷第72頁背面至第75頁、第172至173頁），核與證人石美玲分別於102年9月17日、102年9月18日警詢時證述及102年9月18日檢察官偵查中具結證述之情節相符（見102年度偵字第21313號卷第25至27頁、第28至31頁、第188至192頁）。並有①臺中市政府警察局第四分局受搜索人張瑞慶之自願受搜索同意書1紙、臺中市政府警察局第四分局受搜索人張瑞慶之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見102年度偵字第21313號卷第47至51頁）、②臺中市政府警察局第四分局搜索陳敏俊所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見102年度偵字第21313號卷第77至81頁）、③被告張瑞慶持用門號0000000000號行動電話照片1張、被告張瑞慶駕駛車牌號碼000-0000號休旅車及陳敏俊駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之照片2張、查獲共犯陳敏俊所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命等物品照片計22張（見102年度偵字第21313號卷第94至95頁、第100-103頁）、④原審法院102年聲監字第1412號通訊監察書及電話附表（監察時間：自102年9月6日10時起至102年10月4日10時止，監聽電話：0000000000石美玲）影本各1份（見原審卷第22至23頁）、⑤證人石美玲持用門號0000000000號行動電話與被告張瑞慶持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（自102年9月9日起至102年9月17日止，見102年度偵字第21313號卷第83至93頁）附卷及被告張瑞慶所有供本案對外聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號一所示之行動電話、共犯陳敏俊所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號二至四所示之物扣案可資佐證。且扣案共犯陳敏俊所有之透明結晶8包（送驗合計淨重203.5518公克，驗餘合計淨重202.4806公克），經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可稽（見原審卷第53至54頁）。
足徵被告張瑞慶所為不利於己之自白，核與事實相符，均堪予採信。
㈡刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概
念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。又有關販賣毒品罪，之前實務見解認為並不以販入後復行賣出為構成要件，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，即應屬販賣既遂（最高法院99年度台上字第959號判決參照）。惟依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨已改採販入後復行賣出始足以認為係販賣行為之既遂。關於本案犯罪事實欄一、㈢部分，陳敏俊於102年9月17日近中午某時，自桃園地區駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，並攜帶供販賣予綽號「阿猛」之成年男子（即買家）之第二級毒品甲基安非他命，前往彰化縣員林鎮東山廟附近某廢棄空屋與被告張瑞慶會合，再由被告張瑞慶自同日中午12時23分起至同日下午4時42分止，接續以所有持用上開門號0000000000號行動電話與仲介買家之石美玲所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，告知石美玲要販賣予綽號「阿猛」之成年男子之甲基安非他命下午會到，並邀約石美玲前往上開廢棄空屋見面，待石美玲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達後，被告張瑞慶向石美玲表示每1兩甲基安非他命價格5萬元，同時由陳敏俊挖取些許甲基安非他命裝於夾鏈袋後，交由石美玲轉交予綽號「阿猛」之成年男子試貨，然被告張瑞慶與陳敏俊尚未及交付甲基安非他命予綽號「阿猛」之成年男子，旋遭跟監埋伏員警查獲等節，業據被告張瑞慶坦白承認，並經證人石美玲證述在卷，是被告張瑞慶與陳敏俊關於犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，足認被告張瑞慶與陳敏俊有販賣毒品之故意，且攜帶毒品前往欲進行交易，被告張瑞慶約定買賣第二級毒品甲基安非他命之價錢後，陳敏俊並挖取些許甲基安非他命，交由石美玲轉交予綽號「阿猛」之成年男子試貨，堪認被告張瑞慶與陳敏俊已著手實行共同販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為無訛，則被告張瑞慶已約定買賣甲基安非他命之價格，惟被告張瑞慶與陳敏俊尚未交付買賣標的物之甲基安非他命予綽號「阿猛」之成年男子，則該次買賣甲基安非他命之犯行，仍不能認已完成賣出之行為，自應論以販賣未遂罪。
㈢被告張瑞慶之選任辯護人於本院為被告張瑞慶辯護稱：被告
張瑞慶與陳敏俊共同販賣甲基安非他命未遂部分，從起訴書及原審判決書認定之犯罪事實來看，被告張瑞慶所涉應為仲介販賣毒品，與販賣毒品之構成要件不符，連同試貨也是由陳敏俊交給石美玲，再由石美玲交給綽號阿猛之人，且被告張瑞慶於偵訊供稱毒品是陳敏俊所有，並非其與陳敏俊共有，販賣毒品之利潤為陳敏俊所得，並非兩人共有，從被告張瑞慶之陳述及本件犯罪事實來看，被告張瑞慶沒有與陳敏俊共同謀議，則被告張瑞慶所涉應為幫助販賣毒品，而非共同販賣毒品等語（見本院卷第174頁背面）。經查：
⒈按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係
犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439、3843號判決參照）。
⒉被告張瑞慶於102年9月18日警詢時供稱：於102年9月17日12
時23分之簡訊「你昨天叫我那個女人，把菜單開來要給阿猛娶細姨的大約下午會到」內容中，女人是代表第二級毒品安非他命，阿猛娶細姨是代表阿猛指定要的毒品；另9月17日15時42分之簡訊「我那女人來了，他把你要的菜單都帶齊來趕快」內容，是指毒品來了，菜單是只要買毒品的錢要石美玲過來交易；9月17日16時05分之簡訊「你是豬，我在員林東山派出所旁的大廟，到了在打給我，你在哪裡」內容是指我約石美玲過去東山派出所旁的廟宇見面，上述之通訊監察內容就是我帶著賣毒品的賣方「 阿俊 」要約石美玲找買方「阿猛」出來交易毒品等語（見102年度偵字第21313號卷第23頁），又被告張瑞慶自102年9月17日中午12時23分起至同日下午4時42分止，接續以所有持用上開門號0000000000號行動電話與仲介買家之石美玲所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，告知石美玲要販賣予綽號「阿猛」之成年男子之甲基安非他命下午會到，並邀約石美玲前往上開廢棄空屋見面等情，亦經證人石美玲於警詢、偵訊中證述屬實（見102年度偵字第21313號卷第29至31頁、第37至38頁、第189至191頁），足認被告張瑞慶有接洽聯絡買賣毒品事宜之行為。
⒊證人石美玲於102年9月18日第二次警詢中證稱：「當時（按
：即102年9月17日下午）『瑞慶』是約我前往彰化縣員林鎮東山派出所附近的一家廟前，當時我是駕駛我所有之ACE-5837自小客車前往的，之後有一名男子騎機車來帶我前往附近的山上，於我下車之後就見到『瑞慶』及騎機車的男子，還有另一名我不認識的男子，現場我有看到那一部車號後4碼是3930的西米露自小客車也在場，是我不認識的那名男子開來的，我先跟『瑞慶』在外面講話，而該名騎機車的男子及另一名我不認識的男子就進去旁邊的房子裡面，過了一會兒，『瑞慶』就叫我不認識的男子出來，並拿第二級毒品安非他命出來，該名我不認識的男子（按：即陳敏俊）就拿1大包裝有第二級毒品安非他命的塑膠袋，從袋子內倒一些第二級毒品安非他命給我，要我去問問看有沒有人要買，我就問『瑞慶』價錢多少，『瑞慶』說1兩5萬元，並說他朋友（就是我不認識的那名男子）身上有6包，就是指共有6兩，．．
．」、「（問：當時『瑞慶』是如何與你聯絡？）他是用0000-000000撥打我所持用之0000-000000跟我聯絡的，他於昨
（17）日中午左右就一直聯絡我，要我過去找他。」等語（見102年度偵字第21313號卷第29至30頁），證人石美玲於102年9月18日第二次警詢中證稱：「（問：你於第二次筆錄內供稱於昨（17）日下午約4時許，在彰化縣員林鎮附近的山上，張瑞慶要你拿第二級毒品安非他命以每1兩重5萬元之代價販售給他人，是否屬實？是要販售給何人？）屬實，張瑞慶要我拿給綽號『阿猛』看，問他要不要買，．．．」、「（問：張瑞慶為何要向你言明指定將毒品安非他命拿給綽號『阿猛』看？）因為綽號『阿猛』在我們那裡是一位販賣毒品為生的人，張瑞慶於之前就跟我說過要賣安非他命毒品給阿猛，並要從中間獲取利潤，因為張瑞慶有積欠阿猛的錢，所以張瑞慶不敢過去找他，．．．」、「．．．於昨（17）日16時我一到彰化員林鎮的山上後，張瑞慶就拿5大包給我，叫我拿去給『阿猛』並跟我說1兩5萬元，．．．」、「．．．因為張瑞慶及陳敏俊一直堅持要把毒品安非他命拿給『阿猛』試，並想要賣給他，所以他們要我帶他們過去找『阿猛』，．．．」等語（見102年度偵字第21313號卷第36至38頁），證人石美玲於102年9月18日偵訊中證稱：「瑞慶就跟我說要拿5兩的安非他命給阿猛，你想他會不會買，我說你1兩要多少錢給他，他說5萬元，他就叫背斜背包的年輕人把背包裡的安非他命拿出來給我看，．．．」等語（見102年度偵字第21313號卷第191頁），參諸被告張瑞慶於102年9月18日警詢時供稱：伊於102年9月17日前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之目的，是要介紹一名藥頭給石美玲認識，因為石美玲跟伊說她村子裡有人要大量的毒品，所以伊昨天就帶著毒品上手，並攜帶大量第二級毒品甲基安非他命過去找石美玲，要石美玲介紹他村子裡要毒品的人認識。伊叫毒品上手帶5兩重的甲基安非他命來。伊是於102年9月17日上午撥打電話聯絡「阿俊」（即陳敏俊），電話中伊有跟他說有人要大量的甲基安非他命，要他帶5兩重的甲基安非他命來，於是我們約定下午16時許在彰化縣員林鎮的山上見面，見面後伊就再約石美玲過來。「阿俊」（即陳敏俊）有說他的毒品放在棕色側背包內。伊有跟石美玲說一兩5萬元，伊會叫「阿俊」（即陳敏俊）帶那麼多毒品來，是因為石美玲跟伊說她村子裡綽號阿猛要，所以才會帶來。伊也認識綽號阿猛，但因為伊欠他錢，所以伊不可能去找他。伊問「阿俊」（即陳敏俊）1兩重的甲基安非他命代價是5萬元等語（見102年度偵字第21313號卷第18至20頁），被告張瑞慶於102年9月18日偵訊中供稱：「（問：你另外是不是於昨天9月17日下午4點多，與陳敏俊在員林鎮東山廟上的廢棄房屋，拿5兩安非他命給石美玲看過，並且拜託她幫你介紹買家阿猛來購買？）對的。」、「（問：你是否向石美玲開價1兩安非他命5萬元？）對的。」、「（問：後來你是不是有跟石美玲提議，妳挖一些樣品給阿猛看貨？）對的，是陳敏俊挖了3小塊結晶裝在一個夾鏈袋去給阿猛，由石美玲拿給阿猛，．．．」、「（問：你幫陳敏俊販賣安非他命毒品，約定有甚麼好處？）我只是想把陳敏俊介紹給石美玲認識，最後是要看是石美玲還是阿猛接手，．．．如果是阿猛接手，那我怎麼賺要看陳敏俊的意思。」、「（問：陳敏俊以1兩5萬元的價格出售，那陳敏俊的利潤多少？）他有跟我講每1兩利潤大約1萬塊左右。」等語（見102年度偵字第21313號卷第198至199頁），依證人石美玲前揭證述及被告張瑞慶前揭供述，關於如犯罪事實欄一、㈢所示販賣甲基安非他命未遂之該次事實，係先由被告張瑞慶與證人石美玲聯絡，雙方約定見面地點，嗣被告張瑞慶再請陳敏俊挖取些許甲基安非他命裝於夾鏈袋後，交由證人石美玲轉交予綽號「阿猛」之成年男子試貨，被告張瑞慶並告知交易毒品之價格，被告張瑞慶既有從中獲取利潤之營利意圖，並為接洽約定買賣毒品事宜，依前開說明，堪認被告張瑞慶確係居於販賣者之地位，其與陳敏俊係基於共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，而互為分工，自應論以共同正犯。被告張瑞慶之選任辯護人為被告張瑞慶辯護稱：被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈢之行為僅構成幫助販賣毒品等語，自難予採取。
㈣按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10
1年度台上字第5762號判決意旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。而目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；再我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分雖未扣得被告張瑞慶所販賣之甲基安非他命，而未能精準計算出被告張瑞慶販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額），亦無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告張瑞慶販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，販賣者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？且證人石美玲證述其向被告張瑞慶購買甲基安非他命時，屬有償之交易行為，且係在如前揭所示之地點進行交易，若謂被告張瑞慶願費時費事並甘冒遭受重刑之風險而無償代購毒品給證人石美玲，此亦有悖情理，況被告張瑞慶於102年12月17日原審準備程序時供稱：伊販賣予石美玲第二級毒品甲基安非他命2次，價金均2,000元，可獲利各約500元等語（見原審卷第47頁），益見被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並非基於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖利本意，其主觀上確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。又被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖尚未完成交易，而未實際獲得利益，惟被告張瑞慶於102年9月18日偵查中供稱：伊把陳敏俊介紹給石美玲認識，最後是要看是石美玲還是阿猛接手，如果是阿猛接手，伊怎麼賺要看陳敏俊的意思，陳敏俊以1兩甲基安非他命5萬元價格出售，每1兩利潤大約1萬元等語（見102年度偵字第21313號卷第199頁），顯見其主觀上確具有營利及賺取價差之意圖甚明。
㈤據上所述，本案事證明確，被告張瑞慶確有犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用在案；復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用；又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）、亞甲基雙氧甲基安非他命（Methylenedioxymethamphetamine；MDMA）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣，業經行政院衛生署於98年2月10日以衛署藥字第0000000000號函闡示明確。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月00日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈡本件被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒
品甲基安非他命，確均具有營利之意圖，已如上述。故核被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另就犯罪事實欄一、㈢所示所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告張瑞慶各次（計3次）持有第二級毒品甲基安非他命之目的既各在販賣第二級毒品甲基安非他命，則其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又被告張瑞慶與陳敏俊就犯罪事實欄一、㈢所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈣復按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告張瑞慶分別於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之時間，2次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂之行為，其各次販賣甲基安非他命之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告張瑞慶2次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂之犯行，應予分論併罰，是被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示2次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤查被告張瑞慶於99年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法
院以99年度訴字第1528號判決判處有期徒刑6月確定，於100年8月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，均依法不得加重其刑）。
㈥被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈢所示犯行，係著手於犯罪行
為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就被告張瑞慶販賣第二級毒品未遂罪部分，依規定先加後減。
㈦又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。且刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。本件被告張瑞慶於102年9月18日檢察官偵查中、原審102年11月15日訊問、102年12月17日準備程序、103年1月16日審理時及本院103年3月24日準備程序、103年6月18日審理時自白其有犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之犯行（見102年度偵字第21313號卷第197至200頁、原審卷第16至17頁、第45至47頁、第68至69頁、本院卷第72頁背面至第75頁、第172至173頁），足見被告張瑞慶就上開2次販賣第二級毒品既遂、1次共同販賣第二級毒品未遂之犯行，均有於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件，爰就被告張瑞慶上開販賣第二級毒品（2次既遂、1次未遂，即犯罪事實欄一、㈠至㈢所示），均各依該條項之規定減輕（犯罪事實欄一、㈠、㈡部分）或遞減（犯罪事實欄一、㈢部分）其刑（就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應依法先加後減或遞減，至於法定刑為無期徒刑部分，則僅予減輕或遞減其刑）。
㈧關於被告張瑞慶有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出
毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第2588號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故須被告供出毒品來源，因而查獲本案其他正犯或共犯者，始有該條項減輕或免除其刑之適用。若雖供出毒品來源，但未查獲本案其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院101年度台上字第4702號、101年度台上字第1607號、92年度台上字第2897號判決意旨參照）。
⒉被告張瑞慶於遭查獲後，固於102年9月18日第二次警詢時供
稱其於犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品未遂之共犯為陳敏俊等語（見102年度偵字第21313號卷第23、24頁），惟據證人 謝忠宏 警員於103年5月7日本院審理時證稱：「實際上毒品上手並非張瑞慶供出來的，是我們在車上找到證件才知道毒品上手是誰。」、「關於本案查獲到張瑞慶等人，針對毒品上手的部分，因為在當場他們不承認車號00-0000號自小客車，經我們進行搜索該車後，我們在該車上找到陳敏俊的證件，該車駕駛者的哥哥陳敏政當場就承認說這車是誰開來的、東西是誰的，石美玲在現場也指認這輛就是原本拿毒品給她看的車，車裡的也是那個包包。」、「如果張瑞慶認為他要提供上手，原則上張瑞慶就應該在第一個查獲時間主動承認這輛車裡毒品，但關於這部分，張瑞慶他完全避開不講。」、「（問：張瑞慶有無當場跟你講到你們懷疑涉嫌的共犯是誰？）沒有。」、「（問：你們查獲張瑞慶當時，張瑞慶有無跟你講開車逃逸的那個人是誰？）張瑞慶沒有說開車逃逸的人是誰，而且連陳敏政也不承認跟張瑞慶他們一起來。」、「（問：事後，張瑞慶是在何時有跟你們講車號00-0000號這輛自小客車的確是張瑞慶的共犯所駕駛？）那是我們到隔天問張瑞慶筆錄時，張瑞慶他才講到。」、「（問：你們在車號為00-0000號自小客車內是否有發現並查獲如照片所示之皮包？〈提示102年度偵字第21313號卷第100頁之照片〉）是。」、「（問：你們於車號00-0000號自用小客車內所查獲之皮包內有查到何人之證件？）我們是查到陳敏俊的證件，不過證件到底是在皮包還是車子裡查到的，我現在記不太清楚。」、「（問：在查到陳敏俊證件之前，張瑞慶有無表示另一名逃走的共犯就是陳敏俊？）沒有。」、「（問：石美玲是在何時指證陳敏俊亦涉嫌販賣毒品給她？）石美玲是因為我們查獲陳敏俊的證件之後才知道陳敏俊的姓名。」、「（問：在你們查獲陳敏俊證件後，石美玲在現場就有指認證件上的陳敏俊就是涉嫌販毒之人，是否如此？）對，因為石美玲原本並不知道陳敏俊的姓名為何，直到我們從車號00-0000號自小客車內找到陳敏俊的證件之後，石美玲就有指認陳敏俊就是涉嫌販毒的人。」、「（問：在現場石美玲指證你們所查獲證件上之陳敏俊即為涉嫌販毒給她之人前，張瑞慶自己有無表示陳敏俊即為涉嫌販毒的共犯？）沒有。」、「（問：在102年9月18日13時30分起之第二次警詢筆錄，被告張瑞慶是否有指認跟他一同販毒的共犯姓名為陳敏俊？〈提示102年度偵字第21313號卷第23、24頁之張瑞慶警詢筆錄〉）是。」、「（問：在製作被告張瑞慶102年9月18日13時30分起之第二次警詢筆錄之前，被告張瑞慶有無供出另一名共犯就是陳敏俊？）作筆錄之前，因為張瑞慶是接近中午才帶出來，之前我們都沒有跟張瑞慶談過話，他之前都沒有做此供述。」、「（問：在查獲現場石美玲指證陳敏俊即為販毒者之後，你們在現場有無詢問張瑞慶另一名涉嫌共犯就是陳敏俊？）一開始他們都不承認。」、「（問：石美玲是在你們於臺中市政府警察局第四分局搜索到車號00-0000號自用小客車車內的證件之後才指證另一位販毒的人就是陳敏俊，是否如此？）在現場的時候石美玲也不知道陳敏俊的姓名為何，但石美玲在現場有明確指認車號00-0000號自小客車裡的包包所裝的是毒品，經我們報告檢察官同意搜索之後，我們才移置該車執行進行搜索，在車上搜索到陳敏俊證件時，我們才知道陳敏俊的身分。陳敏政也是待我們拿到陳敏俊的證件之後，知道我們有搜到陳敏俊這張證件之後，陳敏政才講另一個人就是陳敏俊。」、「（問：陳敏政是在何時講說那一名開車的人就是陳敏俊？就是在我們已經搜索到陳敏俊的證件之後他才講的。」、「（問：你們於102年9月18日凌晨兩點多或三點多搜得車號00-0000號自用小客車車內證件之後，石美玲跟陳敏政就分別指證另一名逃走的共犯就是陳敏俊，是否如此？）是。」等語（見本院卷第111頁至第113頁背面、第115頁背面至第117頁背面），另證人 陳俊亭 於103年5月7日本院審理時證稱：「（問：
將車號00-0000號自小客車拖回臺中市政府警察局第四分局進行搜索時，你有無在場？）有，我有在場。」、「石美玲是在我們還沒把這輛車拖回之前就有指證說上手的毒品就是在那個包包裡面。」、「（問：車號00-0000號自小客車尚未拖回臺中市政府警察局第四分局之前，在彰化縣○○鄉○○路口現場當時，石美玲就有站在車窗外並且指證？）對，那時因為可能有一位主嫌跑掉，但有遺留下車號00-0000號那輛車，當時石美玲有講說賣家有帶毒品過來，是用一個LV包，但後來經我們查證，那輛車上遺留的並非LV包包，我們帶石美玲去現場看，她就說『對，就是那個皮包，那個皮包裡面有毒品』。」、「（問：你們發現遺留在現場車號00-0000號自小客車當時，石美玲有沒有講這輛車就是跟她交易毒品時所出現的車？）是。」、「（問：石美玲有沒有當場跟你們講說車號00-0000號自小客車車上包包裡有毒品？）有。」、「（問：你們在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷跟山腳路二段路口查獲石美玲時，石美玲她是否當場就有指證遺留在車號00-0000號自用小客車內的皮包就是犯人所留下來的，裡面有毒品？）是，我印象中是這樣沒有錯。」、「（問：當時石美玲所指證的即為照片所示的皮包？〈提示101年度偵字第21313號卷第100頁之照片〉）是，就是這個皮包。」、「（問：你們在臺中市政府警察局第四分局搜索車號00-0000號自小客車，查獲的皮包內有何人的證件？）陳敏俊。」、「（問：你們查獲陳敏俊證件後，石美玲是否就指證所逃走的販毒共犯就叫陳敏俊？）她那時不知道陳敏俊的姓名，但她有指認那個人就是所搜得陳敏俊證件上照片所示之人，就是陳敏俊。」等語（見本院卷第118頁、第119頁背面至第120頁背面），又證人 陳維智 於本院審理時證稱：「（問：你們在車號00-0000號自用小客車車內查獲陳敏俊的證件之後，陳敏政有沒有講說逃走之人就是陳敏俊？）我們搜索完該車，從車內找到陳敏俊的證件之後，陳敏政才有說逃走的人就是陳敏俊。」、「（問：你們在車號00-0000號自用小客車內查獲陳敏俊證件以前，你有無聽到被告張瑞慶對警方陳述另一名逃走之人就是陳敏俊？）沒有。」等語（見本院卷第121頁背面至第122頁背面），再證人 楊國興 於103年6月18日本院審理時證稱：「（問：在彰化縣○○鄉○○路攔截被告駕駛之車輛後，被告於警詢時有無供出本案毒品來源或共犯？）沒有，被告有租一部車，被告說對方開他租來的車跑了，我們請被告帶我們去找那部車，但沒有找到。被告沒有講對方是誰，被告說他不認識對方，也沒有講綽號是什麼。」、「（問：被告有無帶你們去找開車逃逸的不明人士？）是，我請被告帶我們去找開車逃逸的人，我們在員林的街上找，但找不到。」、「（問：被告有無提到開車逃逸之不明人士的綽號或姓名？）沒有，被告說他不認識。」、「（問：後來你們如何知道開車逃逸之不明人士的年籍資料？）因為那個人有開一部CEFIRO廠牌的車子來，車內有一個側背包，我們扣押車子後，將車子拖回警局，開鎖後在車內查獲證件。」、「（問：你們查到本案被告時，有無追查或追問被告的上手為何人？）有，但被告沒有講。」、「（問：從你們製作筆錄到移送地檢署，或到地檢署借訊時，被告都沒有講到上手為何人？）沒有。」、「（問：你們對本案被告實施通訊監察，依你實施通訊監察所得之資料，被告是本身在販賣毒品，還是有跟其他共犯從事毒品販賣？）被告還有和其他共犯一起從事販賣毒品。」、「（問：你們有無追查被告的共犯是誰？被告有無講出他的共犯是誰？）我們有追查被告的共犯是誰，但被告沒有講。」、「（問：當時查獲被告之後，是否懷疑被告有共犯？）是。」、「（問：如何查出被告的共犯之姓名？）我們查扣現場車輛，將車子拖回臺中市警察局第四分局，開鎖後發現車內有側背包，側背包裡面有逃逸人士的證件，才知道共犯為陳敏俊。」、「（問：當時你們是否在P6-3930號車輛內之側背包內查獲陳敏俊的證件？〈提示102年偵字第21313號卷第100頁照片〉）是。」、「（問：查獲陳敏俊的何種證件？）好像身分證和駕照都有，他的證件都放在側背包內。」、「（問：員警在P6-3930號汽車內查獲陳敏俊之證件前，石美玲是否供稱另外一位共犯的毒品有放在P6-3930號汽車內的側背包內？）石美玲有講。」、「（問：在P6-3930號汽車內查到陳敏俊的證件之後，石美玲是否就指證陳敏俊為另外一位販毒的共犯？）是。」、「（問：石美玲指證陳敏俊就是另外一位販毒的共犯之前，被告有無供稱逃走共犯的姓名是陳敏俊？）沒有。」、「（問：警方製作被告之警詢筆錄之前，被告有無向你供稱另外一位逃走的共犯就是陳敏俊？）沒有。」、「（問：員警是根據石美玲的指證才查獲逃走的共犯就是陳敏俊？）是。」等語（見本院卷第165至168頁），依前揭證人謝忠宏、陳俊亭、陳維智、楊國興之證述，警方係經證人石美玲供述指證陳敏俊係與被告張瑞慶販毒之共犯方加以查獲，足見陳敏俊並非因被告張瑞慶之供述而遭破獲販賣甲基安非他命犯行甚明，被告張瑞慶供出販毒之共犯為陳敏俊之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑陳敏俊為販賣毒品之共同正犯，並非因被告張瑞慶供述共犯之資料而查獲陳敏俊，堪認並無因被告張瑞慶之供述而查獲正犯或共犯之情形，被告張瑞慶應不符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒊被告張瑞慶於本院雖另辯稱：伊在現場被抓到後，被押解到
員警的偵防車上，伊在車上向楊國興小隊長供稱逃走的共犯為阿俊，伊沒有講全名云云（見本院卷第169頁背面），惟據證人楊國興於本院審理時證稱：「（問：被告在偵防車內有無向你供稱逃走的共犯為阿俊？）被告有無講阿俊這部分我不太清楚，但我知道被告開哪部車，我請被告帶我們去找那部車經常出現的地方，至於被告有無講阿俊這個人，我忘記了。」、「（問：被告有無講逃走共犯的真實姓名及聯絡電話？）被告沒有講逃走共犯的真實姓名，但被告在偵防車上有打電話與對方聯絡，但對方沒有接電話，被告在偵防車上沒有對我講對方的電話號碼，被告是直接打電話給對方。」、「（問：被告在現場被查獲之後，在偵防車內打電話給對方，被告打完電話之後，你還是不知道逃走共犯的真實姓名及聯絡電話？）還是不知道。」等語（見本院卷第170頁），依證人楊國興前揭證述，被告張瑞慶雖於查獲後在偵防車內供稱逃走的共犯為阿俊，然被告張瑞慶在偵防車內並未供述逃走共犯的真實姓名及聯絡電話，此時員警仍不知逃走共犯之真實姓名，足認被告張瑞慶之供述與檢警人員對陳敏俊發動調查或偵查並因而破獲之間，並無先後且相當之因果關係，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒋揆諸上開說明，自難認被告張瑞慶符合毒品危害防制條例第
17條第1項所定之「因而查獲」其他正犯或共犯等情；此外，復查無其他積極證據證明確有因被告張瑞慶供出毒品來源因而查獲上開正犯等情事，是本案被告張瑞慶販賣第二級毒品2次既遂、販賣第二級毒品1次未遂之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，被告張瑞慶於本院辯稱其有供出販毒共犯為陳敏俊，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，自無可採取。
㈨又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則
之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第1、2款「犯罪之動機、目的」及第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告張瑞慶為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深，本案被告張瑞慶販賣甲基安非他命之次數（販賣甲基安非他命既遂2次、未遂1次）、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告張瑞慶所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，被告張瑞慶就前揭各次所犯，並無特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般人之同情之情形，且被告張瑞慶所犯附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各次販賣第二級毒品犯行，均減輕其刑後，並無予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，尚難謂其有情輕法重情形，且被告張瑞慶有無自白犯行，亦係屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」科刑輕重標準應斟酌之範圍，是被告張瑞慶所犯販賣第二級毒品之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故本院認被告張瑞慶上開所犯各次販賣第二級毒品之犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。被告張瑞慶之選任辯護人為被告張瑞慶辯護稱：被告張瑞慶販賣第二級毒品既遂之次數僅有2次，販賣之數量不多，交易之總金額僅有4,000元，所獲之實際利益微薄，其販賣行為所造成危害社會之程度不大，難符合罪刑相當性及比例原則，顯係情輕而法重，其犯罪之情狀，相較於法定之重刑，客觀上情節尚可憫恕，請依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑等語，自難予採取。
三、原審經審理後，認被告張瑞慶所犯如附表一編號一至三所示販賣第二級毒品之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項之規定，審酌被告張瑞慶有肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖不法利益，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，藉以牟利，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，其犯罪動機、目的及手段均實值非難，兼衡酌被告販賣第二級毒品對象2人，次數計2次既遂、1次未遂，販賣毒品所得合計4,000元，其獲取之利得非鉅，所生之損害程度，暨被告犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好；再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為小康（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表一編號一至三所示之刑及為相關沒收之諭知（含主刑及從刑，沒收部分詳如後敘），並定其應執行刑為有期徒刑5年2月，經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
四、對於上訴理由之審酌：㈠被告張瑞慶就上開附表一編號一至三所示各罪提起上訴，指
摘原審就其上開所犯如附表一編號一至三所示各罪未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，及未依刑法第59條酌減其刑，並指摘原審所量處之刑度過重，上訴意旨請求從輕量刑云云。
㈡惟查，被告張瑞慶就上開附表一編號一至三所示各罪，均無
適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已如前述，自無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條酌減其刑之適用，被告張瑞慶就此部分之上訴意旨並非可採。
㈢另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告張瑞慶犯上開附表一編號一至三所示各罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。量刑方面，被告張瑞慶就上開附表一編號一至三所示各罪之犯行，分別於偵訊及原審均坦白承認，原審判決就被告張瑞慶犯上開附表一編號一至三所示各罪之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦已依刑法第57條規定，審酌被告之素行、生活狀況、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，於法定刑內分別量處被告張瑞慶所犯上開附表一編號一至三各罪所示之刑，及為相關沒收之諭知，並未逾越法定刑度或濫用其權限，且所為以上刑之量定，經核亦屬妥適，並無被告張瑞慶上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。原審判決未認被告張瑞慶上開如附表一編號一至三所示販賣第二級毒品之犯行，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，未適用刑法第59條規定酌減其刑，於法並無不合。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告張瑞慶上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告張瑞慶於本院審理時未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告張瑞慶上訴意旨請求從輕量刑云云，自難予採取。本件被告張瑞慶上訴意旨所陳均為無理由，上訴應予駁回。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又所謂犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參見）。查本件扣案如附表二編號一所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告張瑞慶所有，且為被告張瑞慶與共犯陳敏俊供作前揭犯罪事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命對外聯絡犯罪之用，此經被告張瑞慶供明在卷，復有卷附通訊監察譯文可資參佐，另扣案如附表二編號三所示之放置毒品之GUCCI棕色包包1個、附表二編號四所示之供秤重分裝販賣甲基安非他命犯罪所用之電子磅秤1台，係共犯陳敏俊所有，亦經證人陳敏政於102年9月18日警詢時、同日偵查中證述及被告張瑞慶於原審103年1月16日審理時供述在卷（依序見102年度偵字第21313號卷第43至44頁、第193至194頁、原審卷第67頁），且為被告張瑞慶與共犯陳敏俊供作前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及基於共犯責任共同原理，宣告沒收之（詳如附表一編號三原審諭知之宣告刑欄所示）。又扣案如附表二編號二所示之第二級毒品甲基安非他命8包（含外包裝袋8個，驗餘合計淨重202.4806公克），為本案查獲之第二級毒品，且為被告張瑞慶與共犯陳敏俊供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告張瑞慶所犯如附表一編號三所示共同販賣第二級毒品未遂罪項下，諭知沒收銷燬之；又盛裝前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因與毒品接觸、摩擦，袋內不免殘留有毒品，無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品，難以完全析離，應整體視為毒品之一部分，是除因鑑定用罄而滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至扣案如附表二編號五至十六所示之物，雖為陳敏俊或石美玲或陳敏政所有或持有，然因與本案販賣第二級毒品無關或尚非供本案對外聯絡販賣第二級毒品犯罪所使用之物（詳如附表二編號五至十六所示各備註欄所載），爰均不予宣告沒收銷燬或併予宣告沒收，亦此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件如附表一編號一、二所示被告張瑞慶各次販賣第二級毒品甲基安非他命（2次）所得之現金（金額詳如附表一編號一、二所示，合計為4,000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各予以宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為如附表一編號一至三所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經原審分別宣告各該罪之主刑及從刑，原審於定其應執行之刑時，就從刑部分，依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑，並無不合。
六、至於臺灣臺中地方法院檢察署（102年度偵字第22166號）移送併辦部分，與本案犯罪事實欄一、㈢所示部分係同一事實，業由原審及本院併予審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年7月2日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國103年7月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│原審諭知之宣告刑│├──┼────┼───────┼────────────────────┤│一│如犯罪事│毒品危害防制條│張瑞慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││實欄一、│例第四條第二項│年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣│││㈠所示│之販賣第二級毒│貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││品罪。│財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────────────┤│二│如犯罪事│毒品危害防制條│張瑞慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││實欄一、│例第四條第二項│年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣│││㈡所示│之販賣第二級毒│貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││品罪。│財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────────────┤│三│如犯罪事│毒品危害防制條│張瑞慶共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處│││實欄一、│例第四條第六項│有期徒刑貳年捌月。扣案之如附表二編號二所│││㈢所示│、第二項之販賣│示之物，沒收銷燬之，附表二編號一、三、四││││第二級毒品未遂│所示之物，均沒收。││││罪。││└──┴────┴───────┴────────────────────┘附表二：扣案之物品┌──┬───────────────┬────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│所有人或│備註││││持有人││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│一│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含│張瑞慶│張瑞慶所有供本案對外聯絡│││門號0000000000號SIM卡壹張）││販賣第二級毒品甲基安非他│││││命犯罪所用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命捌包（含│陳敏俊│陳敏俊所有供本案販賣第二│││外包裝袋捌個，驗餘合計淨重貳佰││級毒品甲基安非他命犯罪所│││零貳點肆捌零陸公克）││用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│三│放置毒品之GUCCI棕色包包壹個│陳敏俊│陳敏俊所有供放置本案販賣│││││第二級毒品甲基安非他命犯│││││罪所用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│四│電子磅秤1台│陳敏俊│陳敏俊所有供秤重分裝本案│││││販賣第二級毒品甲基安非他│││││命犯罪所用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│五│第一級毒品海洛因1包（內為白色│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││粉末，送驗淨重0.2249公克，驗餘││第二級毒品無關│││淨重0.2224公克，有衛生福利部草│││││屯療養院102年10月11日草療鑑字│││││第0000000000號鑑驗書1紙附卷可│││││稽，見102年度偵字第21313號卷第│││││258頁）│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│六│玻璃球2顆│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│七│注射針筒1支│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│八│SONY廠牌行動電話1支（內含門號0│陳敏俊│陳敏俊所有，尚非供本案對│││000000000號SIM卡1張）││外聯絡販賣第二級毒品甲基│││││安非他命犯罪所使用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│九│陳敏俊之國民身分證、普通小型│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││車駕駛執照、全民健康保險卡各1││第二級毒品無關│││張│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十│現金新台幣20,300元│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十一│電子磅秤1台│石美玲│石美玲持有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十二│吸食器1組│石美玲│石美玲所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十三│第二級毒品甲基安非他命3包（內│石美玲│石美玲持有，但與本案販賣│││為透明結晶，送驗合計淨重6.1072││第二級毒品無關│││公克，驗餘合計淨重6.0978公克，│││││有衛生福利部草屯療養院102年10│││││月11日草療鑑字第0000000000號鑑│││││驗書1紙附卷可稽，見102年度偵字│││││第21313號卷第261頁）│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十四│第一級毒品海洛因1包（內為白色│石美玲│張瑞慶所有寄放在石美玲處│││粉末，送驗淨重0.4108公克，驗餘││，由石美玲持有，但與本案│││淨重0.4081公克，有衛生福利部草││販賣第二級毒品無關│││屯療養院102年10月14日草療鑑字│││││第0000000000號鑑驗書1紙附卷可│││││稽，見102年度偵字第21313號卷第│││││260頁）│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十五│已使用過注射針筒1支│陳敏政│陳敏政所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十六│毒品殘渣袋4個│陳敏政│陳敏政所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│└──┴───────────────┴────┴────────────┘