臺灣臺中地方法院102年度訴字第2362號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2362號刑事判決

裁判日期：民國103年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2362號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張瑞慶指定辯護人李榮鴻律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第21313、22164號）及移送併辦（102年度偵字第22166號），本院判決如下：
主文張瑞慶犯如附表一編號一、二所示之罪及共同犯如附表一編號三所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至三所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年貳月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張瑞慶於民國（下同）99年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1528號判處有期徒刑6月並確定，於100年8月1日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎其為圖謀販賣毒品價差之利益，竟單獨或與陳 敏俊 （其涉犯共同販賣第二級毒品未遂罪嫌，經檢察官以102年度偵字第22166號追加起訴，另由本院以103年度訴字第25號審理）共同分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並持用其所有門號0000000000號SAMSUNG廠牌行動電話1支（扣案），作為對外聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠張瑞慶於102年9月10日晚上11時許，在彰化縣○○鎮○○路
○○○巷○○號楓采汽車旅館205號房內，將第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）以新臺幣（下同）2000元價格販賣交付予 石美玲 ，並當場向石美玲收取價金2000元，張瑞慶獲取價差之利益約500元。另由石美玲同時將3000元交付予張瑞慶，用以償還積欠張瑞慶之部分欠款。
㈡張瑞慶於102年9月14日晚上10時許，駕車前往彰化縣○○鄉
○○路○段○○○巷○號石美玲住處，與石美玲商談 仲介 真實姓名年籍均不詳綽號「 阿猛 」之成年男子之買家乙事，嗣張瑞慶正欲離去之際，經石美玲詢問其有無第二級毒品甲基安非他命後，由張瑞慶將第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）以2000元價格販賣交付予石美玲，並當場向石美玲收取價金2000元，張瑞慶獲取價差之利益約500元。
㈢張瑞慶與 陳敏俊 基於共同犯意聯絡，由陳敏俊於102年9月17
日近中午某時，自桃園地區駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，並攜帶供販賣予綽號「阿猛」之成年男子（即買家）之第二級毒品甲基安非他命6包（合計重約6兩），前往彰化縣員林鎮東山廟附近某廢棄空屋與張瑞慶會合，再由張瑞慶自同日中午12時23分起至同日下午4時42分止，接續以所有持用上開門號0000000000號行動電話與仲介買家之石美玲所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，告知石美玲要販賣予綽號「阿猛」之成年男子之甲基安非他命下午會到，並邀約石美玲前往上開廢棄空屋見面，待石美玲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達後，張瑞慶向石美玲表示每1兩甲基安非他命價格5萬元（每1兩可獲利約1萬元），同時由陳敏俊挖取些許甲基安非他命裝於夾鏈袋後，交由石美玲轉交予綽號「阿猛」之成年男子試貨，而著手共同販賣第二級毒品，然後由張瑞慶、陳敏俊分別駕駛車牌號碼000-0000號休旅車、車牌號碼00-0000號自用小客車尾隨石美玲所駕駛上開自用小客車，至彰化縣○○鄉○○路○段「萊爾富便利商店」前等候，再由石美玲單獨駕駛上開自用小客車前往附近綽號「阿猛」之成年男子住處，將上開內裝些許甲基安非他命之夾鏈袋交付予綽號「阿猛」之成年男子試貨，嗣經張瑞慶以所有持用上開門號0000000000號行動電話與石美玲所持用門號0000000000號行動電話聯繫，石美玲即要求張瑞慶前往其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，同日下午5時50分許，張瑞慶駕駛上開休旅車抵達石美玲上開住處，並由石美玲坐上上開休旅車，向張瑞慶表示同日晚上再安排見面等情，因張瑞慶發覺後面有可疑車輛跟隨，經要求石美玲下車後，旋即駕車離去，而石美玲則在其上開住處前為警查獲，並經警徵得其同意至其上開住處搜索，扣得石美玲所有或持有與本案販賣第二級毒品無關之如附表二編號十一至十四所示之物。石美玲為警查獲後，警方為逮獲張瑞慶、陳敏俊2人，由石美玲以所持用門號0000000000號行動電話與張瑞慶所有持用上開門號0000000000號行動電話聯繫，相約於同日晚上10時45分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷與山腳路2段路口（即石美玲住處附近）見面，屆時由張瑞慶駕駛上開休旅車搭載不知情之 陳敏政 （即陳敏俊之兄），另陳敏俊駕駛上開自用小客車依約抵達上開處所時，當場為埋伏員警查獲張瑞慶與不知情之陳敏政，陳敏俊則趁隙駕駛張瑞慶上開休旅車逃逸，張瑞慶與陳敏俊因而未完成販賣第二級毒品交易。嗣經警徵得張瑞慶同意，在張瑞慶身上搜索扣得其所有供本案對外聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號一所示之物；另徵得陳敏政同意，在陳敏政身上搜索扣得其所有與本案販賣第二級毒品無關之如附表二編號十五、十六所示之物；復經警於同年月18日凌晨3時30分許，逕行搜索陳敏俊遺留現場之車牌號碼00-0000號自用小客車，並扣得陳敏俊所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號二至四所示之物及與本案販賣第二級毒品無關之如附表二編號五至十所示之物。再於同年月18日上午11時50分許，在彰化縣○○鎮○○路○○號「亞泰賓館」停車場尋獲車牌號碼000-000號休旅車。張瑞慶則於102年9月18日檢察官偵查中、本院102年11月15日訊問、102年12月17日行準備程序、103年1月16日審理時自白其有前開一、㈠至㈢所示之犯行。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照）；另該詰問權既是當事人得處分之權能，自亦得由當事人處分捨棄之。本件證人石美玲於102年9月18日檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且證人石美玲於上開檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又被告張瑞慶及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人石美玲於上開檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查。而檢察官、被告張瑞慶及其辯護人本於其處分權是否行使之衡酌，未於本院審理時聲請對證人石美玲詰問、對質，則證人石美玲於上開檢察官偵查中陳述之證據能力，不受被告張瑞慶及其辯護人於本院審理時自由處分不行使其訴訟權而生影響，則依上說明，證人石美玲於上開檢察官偵查中之證言自有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列本院所引用有關門號0000000000（證人石美玲持用）行動電話之監聽錄音，經本院法官核准在案，有記載審核單位、審核人、監察期間、本院核發之通訊監察書文號、監察電話等，即本院102年聲監字第1412號通訊監察書及電話附表（監察時間：自102年9月6日10時起至102年10月4日10時止，監聽電話：0000000000石美玲）影本各1份（見本院卷p22-23），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告張瑞慶及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且均同意作為本案證據方法（見本院卷p66-67），復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
三、又本件扣案如附表二所示之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且此係經警依法進行搜索扣押而查扣等情，有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑，足見扣案如附表二所示之物品均係依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
四、卷附之被告張瑞慶持用門號0000000000號行動電話照片1張、被告張瑞慶駕駛車牌號碼000-0000號休旅車及陳敏俊駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之照片2張、查獲石美玲、陳敏政、陳敏俊等人持有毒品等照片計30張（見102偵21313號偵卷p94-103），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相畫面，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告張瑞慶及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之衛生福利部草屯療養院所出具之鑑驗書，核係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定報告與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定報告具有證據能力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，證人石美玲、陳敏政分別於警詢、偵查中之陳述，性質上雖屬傳聞證據，然其警詢、偵訊筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告張瑞慶及其辯護人均表示沒有意見，並同意作為本案證據方法（見本院卷p64-65），本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人石美玲、陳敏政分別於警詢、偵查中之陳述，自均具有證據能力。
七、再按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告張瑞慶分別於檢察官偵查中及本院訊問、行準備程序、審理時所為之自白，被告張瑞慶及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告張瑞慶下列經本院所引用之於檢察官偵查中、本院訊問、行準備程序、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告張瑞慶下列經本院所引用之於檢察官偵查中、本院訊問、行準備程序、審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
貳、實體認定部分：
一、上揭犯罪事實欄一、㈠至㈢所載犯罪事實，業據被告張瑞慶分別於102年9月18日檢察官偵查中、本院102年11月15日訊問、102年12月17日行準備程序、103年1月16日審理時均坦承不諱（依序見102偵21313號偵卷p197-200、本院卷p16-17、p45-47、p68-69），核與證人石美玲分別於102年9月17日、102年9月18日警詢時證述及102年9月18日檢察官偵查中具結證述之情節相符（依序見102偵21313號偵卷p25-27、p28-
31、p188-192）。並有①臺中市政府警察局第四分局受搜索人張瑞慶之自願受搜索同意書1紙、臺中市政府警察局第四分局受搜索人張瑞慶之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見102偵21313號偵卷p47-51）、②臺中市政府警察局第四分局搜索陳敏俊所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見102偵21313號偵卷p77-81）、③被告張瑞慶持用門號0000000000號行動電話照片1張、被告張瑞慶駕駛車牌號碼000-0000號休旅車及陳敏俊駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車之照片2張、查獲共犯陳敏俊所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命等物品照片計22張（見102偵21313號偵卷p94-95、p100-103）、④本院102年聲監字第1412號通訊監察書及電話附表（監察時間：自102年9月6日10時起至102年10月4日10時止，監聽電話：0000000000石美玲）影本各1份（見本院卷p22-23）、⑤證人石美玲持用門號0000000000號行動電話與被告張瑞慶持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（自102年9月9日起至102年9月17日止，見102偵21313號偵卷p83-93）附卷及被告張瑞慶所有供本案對外聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號一所示之物、共犯陳敏俊所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用如附表二編號二至四所示之物扣案可憑；且扣案共犯陳敏俊所有內為透明結晶8包（送驗合計淨重203.5518公克，驗餘合計淨重202.4806公克），經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可稽（見本院卷p53-54）。足徵被告張瑞慶所為不利於己之自白，核與事實相符，均堪採信。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命賣買之理。是其有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況依被告張瑞慶於本院102年12月17日行準備程序時供稱：販賣予石美玲第二級毒品甲基安非他命2次，價金均2000元，可獲利各約500元等語（見本院卷p47），益見被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈠、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命，確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。又被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命，雖尚未完成交易，而未實際獲得利益，惟依被告張瑞慶於102年9月18日偵查中供稱：陳敏俊以1兩甲基安非他命5萬元價格出售，每1兩利潤大約1萬元等語（見102偵21313號偵卷p199），顯見其主觀上確具有營利之意圖甚明。事證明確，被告張瑞慶確有犯罪事實欄一、㈠至㈢所載犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣。又按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入、賣出，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈠至㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命，確均具有營利之意圖，已如上述。故核被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈠、㈡所載所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另就犯罪事實欄一、㈢所載所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告張瑞慶各次（計3次）持有第二級毒品甲基安非他命之目的既各在販賣第二級毒品甲基安非他命，則其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告張瑞慶與陳敏俊就犯罪事實欄一、㈢所載犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告張瑞慶先後2次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂之行為，其各次販賣之時間、地點均截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，其犯意各別，行為時間、空間互殊，均應予分論併罰。被告張瑞慶就犯罪事實欄一、㈢所載犯行，係著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
查被告張瑞慶於99年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1528號判處有期徒刑6月並確定，於100年8月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，均依法不得加重其刑），並就被告張瑞慶販賣第二級毒品未遂罪部分，依規定先加後減。
二、又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。且刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參見）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。本件被告張瑞慶於102年9月18日檢察官偵查中、本院102年11月15日訊問、102年12月17日行準備程序、103年1月16日審理時自白其有犯罪事實欄一、㈠至㈢所載犯行（依序見102偵21313號偵卷p197-200、本院卷p16-17、p45-47、p68-69），足見被告張瑞慶上開2次販賣第二級毒品既遂、1次共同販賣第二級毒品未遂之犯行，均有於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件，爰就被告上開販賣第二級毒品（2次既遂、1次未遂，即犯罪事實欄
一、㈠至㈢），均各依該條項之規定減輕（犯罪事實欄一、
㈠、㈡部分）或遞減（犯罪事實欄一、㈢部分）其刑（就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應依法先加後減或遞減，至於法定刑為無期徒刑部分，則僅予減輕或遞減其刑）。另被告張瑞慶之辯護人以被告販賣第二級毒品既遂之次數僅有2次，販賣之數量不多，交易之總金額僅有4000元，所獲之實際利益微薄，其販賣行為所造成危害社會之程度不大，難符合罪刑相當性及比例原則，顯係情輕而法重，其犯罪之情狀，相較於法定之重刑，客觀上情節尚可憫恕，請依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑等情。惟按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨參見）。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第1、2款「犯罪之動機、目的」及第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。且被告張瑞慶有無自白犯行，亦係屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」科刑輕重標準應斟酌之範圍，況本院就被告張瑞慶自白販賣第二級毒品減輕其刑亦均已依法減輕之，此部分亦非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，是依被告張瑞慶之犯罪一切情狀，尚無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
三、爰審酌被告張瑞慶有肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖不法利益，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，藉以牟利，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，其犯罪動機、目的及手段均實值非難，兼衡酌被告販賣第二級毒品對象2人，次數計2次既遂、1次未遂，販賣毒品所得合計4000元，其獲取之利得非鉅，所生之損害程度，暨被告犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好；再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為小康（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即如附表一編號一至三所示），並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又所謂犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之之必要（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參見）。查本件扣案如附表二編號一所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告張瑞慶所有，且為被告張瑞慶與共犯陳敏俊供作前揭犯罪事實欄一、㈢所載販賣第二級毒品甲基安非他命對外聯絡犯罪之用，此經被告張瑞慶供明在卷，復有卷附通訊監察譯文可資參佐，另扣案如附表二編號三所示之放置毒品之GUCCI棕色包包1個、附表二編號四所示之供秤重分裝販賣甲基安非他命犯罪所用之電子磅秤1台，係共犯陳敏俊所有，亦經證人陳敏政於102年9月18日警詢時、同日偵查中證述及被告張瑞慶於本院103年1月16日審理時供述在卷（依序見102偵21313號偵卷p43-44、p193-194、本院卷p67），且為被告張瑞慶與共犯陳敏俊供作前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及基於共犯責任共同原理，宣告沒收之（詳如附表一編號三宣告刑欄所示）。又扣案如附表二編號二所示之第二級毒品甲基安非他命8包（含外包裝袋8個，驗餘合計淨重202.4806公克），為本案查獲之第二級毒品，且為被告張瑞慶與共犯陳敏俊供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告張瑞慶所犯如附表一編號三所示共同販賣第二級毒品未遂罪項下，諭知沒收銷燬之；又盛裝前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因與毒品接觸、摩擦，袋內不免殘留有毒品，無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品，難以完全析離，應整體視為毒品之一部分，是除因鑑定用罄而滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至扣案如附表二編號五至十六所示之物，雖為陳敏俊或石美玲或陳敏政所有或持有，然因與本案販賣第二級毒品無關或尚非供本案對外聯絡販賣第二級毒品犯罪所使用之物（詳如附表二編號五至十六所示各備註欄所載），爰均不予宣告沒收銷燬或併予宣告沒收，亦此敘明。
二、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件如附表一編號一、二所示被告張瑞慶各次販賣第二級毒品甲基安非他命（2次）所得之現金（金額詳如附表一編號一、二所示，合計為4000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各予以宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為如附表一編號一至三所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之主刑及從刑，本院於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
伍、至於臺灣臺中地方法院檢察署（102年度偵字第22166號）移送併辦部分，與本案犯罪事實欄一、㈢所載部分係同一事實，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第一庭審判長法官卓進仕
法官鍾堯航法官朱光國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江慧貞中華民國103年1月28日附表一：
┌──┬────┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│宣告刑│├──┼────┼───────┼────────────────────┤│一│如犯罪事│毒品危害防制條│張瑞慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││實欄一、│例第四條第二項│年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣│││㈠所示│之販賣第二級毒│貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││品罪。│財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────────────┤│二│如犯罪事│毒品危害防制條│張瑞慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││實欄一、│例第四條第二項│年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣│││㈡所示│之販賣第二級毒│貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││品罪。│財產抵償之。│├──┼────┼───────┼────────────────────┤│三│如犯罪事│毒品危害防制條│張瑞慶共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處│││實欄一、│例第四條第二項│有期徒刑貳年捌月。扣案之如附表二編號二所│││㈢所示│、第六項之販賣│示之物，沒收銷燬之，附表二編號一、三、四││││第二級毒品未遂│所示之物，均沒收。││││罪。││└──┴────┴───────┴────────────────────┘附表二：扣案之物品┌──┬───────────────┬────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│所有人或│備註││││持有人││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│一│SAMSUNG廠牌行動電話壹支（內含│張瑞慶│張瑞慶所有供本案對外聯絡│││門號0000000000號SIM卡壹張）││販賣第二級毒品甲基安非他│││││命犯罪所用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命捌包（含│陳敏俊│陳敏俊所有供本案販賣第二│││外包裝袋捌個，驗餘合計淨重貳佰││級毒品甲基安非他命犯罪所│││零貳點肆捌零陸公克）││用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│三│放置毒品之GUCCI棕色包包壹個│陳敏俊│陳敏俊所有供放置本案販賣│││││第二級毒品甲基安非他命犯│││││罪所用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│四│電子磅秤1台│陳敏俊│陳敏俊所有供秤重分裝本案│││││販賣第二級毒品甲基安非他│││││命犯罪所用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│五│第一級毒品海洛因1包（內為白色│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││粉末，送驗淨重0.2249公克，驗餘││第二級毒品無關│││淨重0.2224公克，有衛生福利部草│││││屯療養院102年10月11日草療鑑字│││││第0000000000號鑑驗書1紙附卷可│││││稽，見102偵21313號偵卷p258）│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│六│玻璃球2顆│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│七│注射針筒1支│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│八│SONY廠牌行動電話1支（內含門號0│陳敏俊│陳敏俊所有，尚非供本案對│││000000000號SIM卡1張）││外聯絡販賣第二級毒品甲基│││││安非他命犯罪所使用之物│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│九│陳敏俊之國民身分證、普通小型│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││車駕駛執照、全民健康保險卡各1││第二級毒品無關│││張│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十│現金新台幣20300元│陳敏俊│陳敏俊所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十一│電子磅秤1台│石美玲│石美玲持有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十二│吸食器1組│石美玲│石美玲所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十三│第二級毒品甲基安非他命3包（內│石美玲│石美玲持有，但與本案販賣│││為透明結晶，送驗合計淨重6.1072││第二級毒品無關│││公克，驗餘合計淨重6.0978公克，│││││有衛生福利部草屯療養院102年10│││││月11日草療鑑字第0000000000號鑑│││││驗書1紙附卷可稽，見102偵21313│││││號偵卷p261）│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十四│第一級毒品海洛因1包（內為白色│石美玲│張瑞慶所有寄放在石美玲處│││粉末，送驗淨重0.4108公克，驗餘││，由石美玲持有，但與本案│││淨重0.4081公克，有衛生福利部草││販賣第二級毒品無關│││屯療養院102年10月14日草療鑑字│││││第0000000000號鑑驗書1紙附卷可│││││稽，見102偵21313號偵卷p260）│││├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十五│已使用過注射針筒1支│陳敏政│陳敏政所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│├──┼───────────────┼────┼────────────┤│十六│毒品殘渣袋4個│陳敏政│陳敏政所有，但與本案販賣│││││第二級毒品無關│└──┴───────────────┴────┴────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。