裁判字號：臺灣高雄地方法院101年重訴字第219號民事判決
裁判日期：民國102年03月20日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決101年度重訴字第219號原告 陳志斌 訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被告 陳志亮 訴訟代理人 趙家光 律師
陳松甫 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○地號土地上如附件高雄市政府地政局楠梓地政事務所民國一０一年八月三十日土地複丈成果圖所示編號A、B、C、D、E、F部分合計面積一一五五點七五平方公尺之圍牆、戲水池、司令台、花台、建物（含騎樓、陽台、屋頂突出物）等地上物拆除，及將其中編號B之戲水池部分填平後，將土地騰空返還予原告，其履行期間為陸個月。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告係被告胞兄，長年旅居加拿大，所有坐落高雄市○○區○○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），自民國85年5月14日起，遭被告在未知會之情況下，無權在系爭土地上興建如附件高雄市政府地政局楠梓地政事務所○○地○○段0000號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋等地上物（下合稱系爭地上物），經營幼稚園（下稱系爭幼稚園），復遭兩造長兄即訴外人陳○○於85年7月11日，未經原告同意，以原告名義與被告訂立土地租賃契約（下稱系爭租約），約定租期至100年12月31日止，原告返國得知後，基於兄弟情誼，同意被告使用至期限屆至為止，茲期限已至，被告仍未返還，爰依民法第767條之規定，提起本訴。並聲明：被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A圍牆，面積25.2平方公尺、編號C司令台，面積11.4平方公尺、編號D花台1，面積1.8平方公尺、編號D花台2，面積1.3平方公尺、編號D花台3，面積1.1平方公尺、編號
E已登記建物第一層（含騎樓），面積254.3平方公尺、編號E已登記建物第二層，面積254.82平方公尺、編號E已登記建物第三層（含陽台），面積242.98平方公尺、編號E已登記建物屋頂突出物一層，面積32.86平方公尺、編號E已登記建物屋頂突出物二層，面積32.86平方公尺、編號F未登記建物第一層，面積86.6平方公尺、編號F未登記建物第三層，面積11.84平方公尺、編號F未登記建物屋頂突出物一層，面積159.39平方公尺拆除，及將編號B戲水池，面積39.30平方公尺拆除及填平，將土地騰空返還予原告。
二、被告則以：系爭土地為訴外人即兩造先父陳○○（99年10月26日歿）生前之財產，原借名登記於原告及訴外人即兩造大哥陳○○之妻李○○名下，後因李○○發生財務問題，其對系爭土地應有部分遭拍賣，由陳○○籌資，以原告名義買回，始全部借名登記在原告名下，故原告僅為出名登記人，對包括被告在內之兄弟姊妹負有返還登記名義之義務，不得主張所有權能；被告於85年7月21日為向高雄市政府申請系爭幼稚園立案，復徵得陳○○同意，與原告訂立系爭租約，陳○○又於92年9月14日就其財產預立「○○資產分贈子孫案」（下稱系爭分贈方案），並經兩造簽名同意，依照系爭分贈方案第三點、第六點，已載明系爭土地係由包含兩造在內之兄弟姊妹共有，並由被告繼續經營幼稚園使用，被告應給付其他共有人租金，可見自系爭分贈方案生效起，兩造間就系爭土地利用方式，即另以不定期租賃契約代替系爭租約，非有土地法第103條之事由，原告不得請求被告返還土地等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造協議不爭執事項（見本院101年度重訴字第219號卷，下稱重訴卷，第104頁）：
㈠原告係被告胞兄，均為陳○○之子。
㈡系爭土地原登記於原告及訴外人即兩造長兄陳○○之妻李○
○名下，後因李○○發生財務問題，其對系爭土地應有部分遭拍賣，由原告買受，而於85年6月26日全部登記在原告名下，復有系爭土地登記謄本、本院民事執行處90年9月18日通知各1份可考（見101年度 司雄 調字第110號卷，下稱司雄調卷，第5頁；及重訴卷第94頁）。
㈢系爭租約記載出租人為原告，代理人為陳○○，承租人為被
告，約定系爭土地租期至100年12月31日止，每月租金5,00
0元，復有系爭租約1份可考（見司雄調卷第6至8頁）。㈣被告於85年7月21日向高雄市政府申請系爭幼稚園立案，復有高雄市幼稚園立案證書1紙可考（見司雄調卷第41頁）。
㈤陳○○於92年9月14日預立系爭分贈方案，並經兩造簽名同
意，依照系爭分贈方案第三點記載系爭土地由包含兩造在內之兄弟姊妹取得共有等語，第六點記載如由被告繼續經營幼稚園使用，應給付其他共有人租金等語（見司雄調卷第42至
43頁）。㈥被告以系爭地上物占用系爭土地，經營幼稚園，占用範圍如
附圖所示編號A圍牆，面積25.2平方公尺、編號B戲水池，面積39.30平方公尺、編號C司令台，面積11.4平方公尺、編號D花台1，面積1.8平方公尺、編號D花台2，面積1.
3平方公尺、編號D花台3，面積1.1平方公尺、編號E已登記建物第一層（含騎樓），面積254.3平方公尺、編號E已登記建物第二層，面積254.82平方公尺、編號E已登記建物第三層（含陽台），面積242.98平方公尺、編號E已登記建物屋頂突出物一層，面積32.86平方公尺、編號E已登記建物屋頂突出物二層，面積32.86平方公尺、編號F未登記建物第一層，面積86.6平方公尺、編號F未登記建物第三層，面積11.84平方公尺、編號F未登記建物屋頂突出物一層，面積159.39平方公尺，總計面積1155.75平方公尺，復有本院101年8月30日勘驗筆錄暨照片、高雄市政府地政局楠梓地政事務所101年10月15日高市地楠測字第00000000000號函附之附圖各1份可考（見重訴卷第15至29、37至38頁）。
四、兩造協議爭點為（見重訴卷第104頁）：㈠原告登記為系爭土地之所有權人，是否僅為出名登記？如僅
為出名登記，得否請求被告返還系爭土地？㈡兩造間就系爭土地有無成立不定期租賃契約？如有，原告得
否請求被告拆除系爭地上物並騰空返還系爭土地？
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。原告據此請求被告拆除系爭地上物，騰空返還系爭土地，被告則以前詞置辯。茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠原告並非僅為出名登記：
⒈按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決理由參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號判決理由參照）。準此，本件被告應就其抗辯系爭土地係兩造先父陳○○生前實質所有，借名登記在原告名下，原告僅出名登記為所有權人乙節，負舉證責任。⒉被告以借名登記之法律關係資為抗辯，無非係以陳○○於92
年9月14日預立之系爭分贈方案為其論據（見司雄調卷第37頁、重訴卷第97至99頁）。原告則主張其之所以同意系爭分贈方案，將自己個人財產提出分配，係因家族慣例，系爭土地並非借名登記在其名下，且系爭分贈方案第3點記載系爭土地由包含兩造在內之兄弟姊妹取得共有一語，係日後分配方式，在分配前，仍以登記為所有權人之原告為單獨所有權人等語（見重訴卷第79、107頁）。經查：
⑴系爭分贈方案第一點記載○○街房地按當時登記名義分配，
第二點記載明華路土地出售後取得之現金2,700萬元分配扣除陳○○自行保留200萬元後、預計系爭土地將來增值稅26
0萬元，補貼陳○○於85年間支付系爭土地增值稅260萬元，餘款原應補足陳○○允諾給予兩造、陳○○等三兄弟各2,
000萬元，已給被告2,000萬元，卻僅給陳○○900萬元、原告1,400萬元，各不足部分為陳○○1,100萬元、原告60
0萬元，惟陳○○願放棄該1,100萬元，原告同意僅先取得
300萬元，上開2,700萬元經上開方式分配後之剩餘款項由三兄弟平均取得，第三點記載系爭土地及另筆新高地之土地由三兄弟取得各1/4、訴外人即胞姊妹陳○○、陳○○取得各1/8，第四點記載陳○○生活費由三兄弟負擔方式，第五點記載日嘉公司股份分配，第六點記載系爭土地上幼稚園如由被告繼續經營應付其他兄弟姊妹租金，第七點記載原告在加拿大房地、被告之幼稚園房屋及其他各自投資自行取得，第八點記載資產可交換，第九點記載漏列之權利義務由三兄弟承擔，第十點記載00年0月00日生效，第十一點記載方案須經簽名、公證及其份數，末由陳○○及其子女簽名同意等情，有系爭分贈方案可考（見司雄調卷第42至43頁），足見陳○○前已贈與被告2,000萬元、陳○○900萬元、原告1,
400萬元，於系爭分贈方案第二點再就明華路土地出售款項加以分配，第三點、第七點就陳○○及兩造、陳○○三兄弟於92年間之全部財產狀態，決定各自保有或依比例分配予兄弟姊妹，未就系爭土地何以登記在原告名下及須依第三點所示比例分配等原因加以說明。
⑵證人即兩造胞姐陳○○迭於另案本院101年度雄簡字第1818
號給付租金事件及本院審理中結證：伊係兩造胞姐，於約77年間時，在稅捐稽徵處上班，伊父親陳○○要買土地會跟伊討論稅務問題，故伊知道陳○○當時本來要買系爭土地，後來將資金購買另處屏東土地，改由原告跟長兄陳○○夫婦合資約6,000萬元將錢匯給陳○○，由陳○○出面以其支票去買系爭土地，故系爭土地並非祖產，而係原告與陳○○共有，故登記在陳志斌及陳○○之妻李○○名下，原告本在高雄大寮地區經營高爾夫球具多年，利潤頗高，於82年間移居加拿大，被告於84年間從澳洲返國，向陳○○表示想經營幼稚園，陳○○未經原告同意，自作主張簽立系爭土地租約，同意被告使用至100年12月31日，但從當時迄今被告均未曾支付租金，李○○幫娘家處理債務問題，系爭土地應有部分於85年間遭拍賣，原告享有優先購買權，為承買李○○之應有部分，向伊配偶謝○○借款，陳○○也將他鋼鐵公司股份變賣借錢予原告，由原告承買取得系爭土地全部所有權，嗣92年間原告從加拿大返國，兄弟姊妹提議分配家產，當時伊母親陳曾○○中風、父親陳○○年事已高，故均同意簽立系爭分贈方案，系爭分贈方案之草擬係伊全程參與繕打完成，依伊家族慣例，財產不管兄弟姊妹何人所有，都須拿出來共享分配，但因男女有別，兒子本來就拿到比較多財產，伊與陳○○兩姊妹本來只有拿到日嘉公司股份各105股，所以沒有再拿財產與三兄弟分配，只能依系爭分贈方案，保有已取得之股份及分配到系爭土地與另筆新高地之土地各1/8，且系爭分贈方案只是日後規劃家族財產未來分配方向而已，系爭土地未分配前仍屬原告所有，兄弟姊妹都知道原告僅同意被告使用至100年底為止等語明確（見重訴卷第67至72頁）。
本院審酌證人陳○○係兩造胞姐，與兩造毫無怨隙，其可受分配之財產比例亦已載明在系爭分贈方案，於本件無利害關係，尚無甘冒偽證罪責之險而設詞偏頗原告之理，就其聽聞父親親口告知原告與陳○○合資購買系爭土地一事，及其親聞親見系爭土地遭查封拍賣後，原告與陳○○夫婦籌資承買系爭土地之始末緣由及全程參與系爭分贈方案草擬等過程證述綦詳，前後一致無矛盾，並無不可信之處，堪信為真。
⑶被告雖以證人陳○○所述原告與陳○○於約77年間合資購買
系爭土地僅係聽聞陳○○轉述，未親見合資購地之過程，且未能詳證原告於84年間向其配偶謝○○借款與之後還款過程，及李○○對系爭土地之應有部分於85年間始經拍賣，何以原告於84年間即打算籌資承買之原因，原告亦未能提出77年間與陳○○合資6,000多萬元購買系爭土地、84年間籌資承買李○○對系爭土地應有部分之資金支出憑證，此金額非小數目，原告卻願意於92年間將系爭土地提出分配予兄弟姊妹，而不要求陳○○、陳○○姊妹亦將自己財產提出分配，有違常情，可見證人陳○○所稱系爭土地係原告所有不可採信云云置辯（見重訴卷第97至99頁）。惟查：
①證人陳○○所證合資購買系爭土地一事，係聽聞其父親陳○
○轉述，而渠等間為父女關係，陳○○尚無編撰不實事項告知證人陳○○之理；且原告提出李○○於79年至81年間陸續匯款合計900萬元至陳○○之高雄市○○信用合作社帳戶之匯款憑條18張，形式真正性亦為被告所不爭執（見重訴卷第78頁），如非確有其事，李○○並無匯入此一大筆數目金額予陳○○之理，堪信證人陳○○屬實，被告質疑原告與陳志魁合資購買系爭土地之真實性云云，委無可採。
②證人陳○○所證原告向其配偶謝○○借款籌資承買李○○對
系爭土地應有部分一事，有原告提出李○○名下高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地於84年5月8日設定抵押權800萬元予謝○○之土地異動索引、本院於90年9月18日製作李○○名下該筆土地之分配表及本院核發予原告之85年5月15日85 高澤民 讓84執字第8315號系爭土地不動產權利移轉證書各
1份附卷可稽（見重訴卷第86至95頁），依該不動產權利移轉證書之說明欄，可見訴外人即李○○之債權人聯邦商業銀行股份有限公司於84年間即聲請拍賣李○○對系爭土地應有部分1/2（見重訴卷第92頁），是原告於84年間即開始籌資打算加以承買，尚與常情無違。又系爭土地原係原告與陳○○夫婦合資購買，其中應有部分1/2登記在李○○名下，嗣因李○○債務問題致該應有部分遭拍賣，則李○○將其另筆土地設定登記在原告名下，以利原告籌資承買李○○之應有部分，以保全原告對系爭土地所有權及使用之完整性，亦難謂悖於常情，被告質疑原告籌資承買系爭土地之真實性云云，委無可採。
③證人陳○○雖就原告向其配偶謝○○借款金額究為若干表示
不復記憶等語（見重訴卷第68、70頁），惟84年間距今已逾17年，且出借款項者係其配偶謝○○，而非證人陳○○本人，衡情尚難以其不復記憶為由，否定其證詞之憑信性，是被告此項質疑亦難憑採。
④依系爭分贈方案第二點、第三點，可見兩造及陳○○三兄弟
除可保有各自之不動產，及分得較陳○○、陳○○更多比例之不動產外，尚可分得另筆○○路房地出售之款項等財產，反觀陳○○、陳○○僅能分配系爭土地、另筆新高地各1/4及○○公司股數105之股份，已如前述，足見男、女子嗣分得渠等父親陳○○之財產相較，甚為懸殊，則原告同意陳○○、陳○○在不提出自己財產之情形下，一同分配財產乙情，實無不公平之處，難認與常情有何違背，被告此項質疑，難以憑採。
⑤是以，被告對證人陳○○證詞之質疑，均無可採，本院認證
人陳○○所證情節，堪以採信，被告所提陳○○於92年9月14日預立之系爭分贈方案，不足採為原告與其父陳○○間存在借名登記法律關係之依據。
⒊被告應就其抗辯系爭土地係兩造先父陳○○生前實質所有，
借名登記在原告名下乙節，負舉證責任，然被告所執系爭分贈方案不足以證明原告僅係出名登記為系爭土地所有權人，已如前述；此外，被告亦未能提出可證實際上係由陳○○生前出資購買系爭土地，或陳○○與原告、李○○間存在將系爭土地所有權登記於渠等名下，而仍由陳○○管理、使用、處分之借名登記意思表示合致一事，則揆諸前揭法條意旨之說明，應認原告並非僅為出名登記。
㈡兩造間就系爭土地未另成立不定期租賃契約，原告得請求被告拆除系爭地上物並騰空返還系爭土地：
⒈被告以兩造間於92年9月14日已就系爭土地成立不定期租賃
之法律關係資為抗辯，無非係以92年9月14日預立之系爭分贈方案第六點為其論據（見司雄調卷第37頁背面、重訴卷第79頁）。原告則主張兩造間未有不定期租賃契約關係之意思表示合致，且被告未曾付過租金，原告不可能同意不定期租賃等語（見重訴卷第105頁）。
⒉經查，系爭分贈方案僅係規劃兩造家族財產未來分配方向，
及包含兩造在內之兄弟姊妹均知悉原告僅同意被告使用至10
0年底為止等情，業據證人陳○○結證如前（見重訴卷第69、72頁），且其第六點記載「幼稚園地如由亮繼續經營，應付給他人租金（每坪月租再行商議）」一語（見司雄調卷第43頁），僅表示被告使用系爭土地應付租金而非能無償使用之意旨，未見有何原告或其他兄弟姊妹應同意被告繼續經營幼稚園，或取代前述陳○○於85年7月11日與被告訂立系爭租約約定租期至100年12月31日止之意思，自難認兩造間另成立不定期租賃契約。
⒊況且，租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保
現金抵償外，達2年以上時，出租人得收回之，土地法第10
3條第4款定有明文。本件被告自承未曾支付租金予原告，雖另辯稱：因系爭土地係陳○○實質所有，故伊於85年至96年間每星期均固定將5,000元、6,000元交給陳○○，陳龍波會再轉交予陳○○，於96年後，因原告提議陳○○名下尚有其他財產可養老，故伊才不再支付租金予陳○○云云（見重訴卷第78、105頁）。惟依系爭分贈方案第四點，被告本應按月支付2萬元予陳○○供作生活費（見司雄調卷第42頁），復據證人陳○○於另案本院101年度雄簡字第1818號結證明確（見重訴卷第58頁），被告雖否認證人陳○○之證述，然亦未能就其所辯之情舉證以實其說，其所辯有交付租金予陳○○及96年之後係經原告提議才不再支付租金云云，均難憑採，應認被告已積欠租金額達2年以上，自無從以土地法第103條資為抗辯。
⒋是以，本件尚難認兩造間於92年有何就系爭土地成立不定期
租賃之法律關係，被告以土地法第103條抗辯洵屬無據。而原告同意被告使用系爭土地至100年12月31日止之期限已屆至，揆諸前揭法條規定，原告自得請求被告拆除系爭地上物並騰空返還系爭土地。
六、綜上所述，原告係系爭土地所有權人，依民法第767條第1項前段之規定，請求被告將如附圖所示系爭地上物拆除，及將其中編號B之戲水池部分填平後，將土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許；被告抗辯原告僅為出名登記人，及兩造間有成立不定期租賃契約，原告不得請求被告返還系爭土地云云，均無可採。
七、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之況境，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項前段定有明文。被告主張如本院判決其應拆除系爭地上物並騰空返還系爭土地，請考量被告在系爭土地上現經營幼稚園，拆除系爭地上物或安置學童、員工均需長時間，而請求定履行期間等語（見重訴卷第106頁），原告則以被告已長期占用逾15年，未繳納租金，不同意被告主張等語（見重訴卷第105頁）。本院審酌原告本同意被告占用至100年12月31日乙情，已如前述，兩造於期限屆至後，被告對是否無占用權源發生爭執，係正當行使訴訟上防禦權能，而其占用系爭土地作為經營幼稚園之用，確實一時覓地搬遷不易，其遷移、返還均非立時可就，核其性質非長時間不能履行，驟然為之，對被告現占有狀態影響甚鉅，並兼衡原告並無急迫之使用計畫或非被告立即遷移有急迫之危險，爰依上揭規定併予諭知酌定履行期間為6個月，如主文第1項後段所示，以資周全。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第396條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年3月20日
民事第四庭法官李俊霖以上正本係照原本製成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月21日
書記官邱上一附件（高雄市政府地政局楠梓地政事務所民國101年8月30日土地複丈成果圖1紙）