臺灣臺北地方法院102年度訴字第22號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第22號刑事判決

裁判日期：民國102年06月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第22號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄧勝天選任辯護人舒建中律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21941號），本院判決如下：
主文鄧勝天未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、鄧勝天於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院內湖簡易庭於97年3月3日以96年度湖簡字第187號判決判處有期徒刑4月確定，於97年4月17日易科罰金執行完畢，復於㈠98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於99年2月26日以98年度訴字第3868號判決各判處有期徒刑7月、5月，鄧勝天不服提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2252號判決駁回上訴，其施用第二級毒品部分因而確定，施用第一級毒品部分鄧勝天再提起上訴，復經最高法院以99年度臺上字第6838號判決駁回上訴確定；㈡因妨害自由等案件，經臺灣新北地方法院於99年2月26日以98年度訴字第3608號判決各判處有期徒刑4月、3月，鄧勝天不服提起上訴，經臺灣高等法院於99年3月17日以99年度上訴字第1614號判決駁回上訴確定。上開㈠、㈡所示罪刑，復經臺灣高等法院於100年1月10日以99年度聲字第3831號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定。嗣於100年7月12日縮刑期滿執行完畢並於同日出監（構成累犯）。
二、詎鄧勝天不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於101年10月間某日起，以不詳方式購得如附表所示具有殺傷力之改造手槍3枝及具有殺傷力之非制式子彈共16顆（起訴書誤認為21顆），並自斯時起即同時持有之，且於同年月17日16時許，在臺北市○○區○○○路○段附近某大樓內，將如附表編號1所示之改造手槍1枝及附表編號4之非制式子彈4顆交付 陳偉文 （由檢察官另行提起公訴）。嗣因陳偉文於同年月18日22時許，在臺北市○○區○○○路○段○○號前為警查獲，並扣得如附表編號1之改造手槍1枝及非制式子彈4顆，復經警循線於同年月19日1時35分許，在臺北市○○區市○○道○段與東興路口查獲鄧勝天，並扣得如附表編號2及3所示之改造手槍2枝及非制式子彈12顆（另扣得不具殺傷力之手槍1枝及不具殺傷力之非制式子彈14顆），因而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之供述證據，檢察官、被告鄧勝天及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其等之證據能力聲明異議，而視為同意該等證據均具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。至非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，且與本案具有關聯性，均具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局101年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（101年度偵字第21875號卷第58-61頁）、101年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（101年度偵字第21941號卷第79-83頁），均係依前述規定及作業程序，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之上開2份鑑定書，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告鄧勝天於本院審理時坦承不諱（見
本院卷第86-89頁），核與證人陳偉文於警詢及偵查中之證述相符，並有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄2份及現場照片共31張、內政部警政署刑事警察局101年11月26日刑鑑字第0000000000號、101年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案如附表編號1、2、3所示之改造手槍3枝、具殺傷力之非制式子彈12顆在卷足憑，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
㈡又本案先後查獲之疑似非制式子彈共30顆（陳偉文處查獲4
顆；被告處查獲26顆），嗣經鑑定結果，陳偉文處查獲4顆，經採樣試射1顆，認為具殺傷力；被告處查獲之26顆，則分別以①（4顆）、②（8顆）、③（7顆）、④（2顆）、⑤（2顆）、⑥（1顆）、⑦（1顆）、⑧（1顆）等8組方式，分別經鑑定機關試射，依其鑑定結果，其中①之4顆，經採樣1顆試射，認為不具殺傷力；②之8顆經採樣3顆試射，認為具殺傷力；③之7顆，經採樣2顆試射、認為1顆具殺傷力，另1顆不具殺傷力；④之2顆，經採樣1顆試射，認為具殺傷力；⑤之2顆，經採樣1顆試射，認為不具殺傷力；⑥之1顆，經試射認為具殺傷力；⑦之1顆，經試射，認為不具殺傷力；⑧之1顆，亦經試射，認為不具殺傷力等情，有前開內政部警政署刑事警察局101年11月26日刑鑑字第0000000000號、101年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書等附卷可稽。查上開8組，依實務見解，其經分組試射認為具殺傷力者，即推定「均具殺傷力」；其經分組試射認為不具殺傷力者，即均推定為「不具殺傷力」，而經分組試射結果，經鑑定有同時具殺傷力或不具殺傷力之認定時，依罪疑惟輕之原則，除已經證明具殺傷力者外，本於檢察官之舉證責任原則，其未經鑑定部分即均應認為「不具殺傷力」，始屬妥適，且對被告較為有利。查前開鑑定結果，僅有編號②之8顆、④之2顆、⑥之1顆經鑑定認為具殺傷力，其餘編號①、⑤、
⑦、⑧各組均經鑑定不具殺傷力，甚為明確；至於編號③之
7顆，除其中1顆經試射確認有殺傷力，另1顆確認不具殺傷力外，剩餘5顆並未經試射，是其餘5顆究竟有無殺傷力即屬有疑，嗣經本院提示公訴人及被告後，被告就上開編號②之
8顆、④之2顆、⑥之1顆及經試射有殺傷力之編號③其中1顆（合計12顆），自認均具殺傷力之事實無訛，是該12顆加計自陳偉文處查獲之4顆具有殺傷力之子彈（合計為16顆），本件公訴意旨認為「具有殺傷力」一節即有可採；而其餘14顆，既經試射認為「無殺傷力」，或無積極證據證明具有殺傷力，即應均為無殺傷力之認定，附此敘明。
二、論罪科刑之理由：按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照）。本件被告同時持有具有殺傷力之槍枝3支及持有具殺傷力之非制式子彈16顆，應分別成立單純一罪。被告以一持有行為，同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又起訴意旨認為被告涉嫌持有非制式子彈係21顆，與本院認定之16顆部分雖有岐異，惟持有子彈罪既經本院認為單純一罪，爰不就該剩餘5顆之持有子彈罪嫌部分，另為無罪之諭知。被告前經臺灣高等法院定應執行刑有期徒刑1年4月，並於100年7月12日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟未經許可，同時持有具殺傷力之改造手槍3枝、非制式子彈16顆，顯已造成對社會之秩序及安寧極大之不安與影響，惟幸尚未以該槍彈為犯罪暨其犯罪動機、目的、持有之時間尚屬短暫及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分依刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案如附表1.2.3所示之改造手槍3枝，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於如附表編號4所示具殺傷力之子彈雖有16顆，然其中6顆於鑑定時業經試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，即非違禁物，爰不宣告沒收；其餘經鑑定具殺傷力之子彈10顆，自仍為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於其餘扣案之物，諸如不具殺傷力之手槍1枝、不具殺傷力之非制式子彈14顆、疑似槍管15支、子彈半成品、彈簧……等物品（參見搜索扣押筆錄），既未經檢察官起訴，且與本案起訴之持有槍枝、子彈罪名無關，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳瑜到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第十二庭審判長法官楊台清
法官羅立德法官葉藍鸚上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭君卉中華民國102年6月11日附表：
┌───┬──────┬─────────────────┐│編號│應沒收之物│說明│├───┼──────┼─────────────────┤│1│改造手槍1支│係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍│││（槍枝管制編│枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能│││號0000000000│正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺│││）│傷力。│├───┼──────┼─────────────────┤│2│改造手槍1支│係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍│││（槍枝管制編│枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能│││號0000000000│正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺│││）│傷力。│├───┼──────┼─────────────────┤│3│改造手槍1支│係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製│││（槍枝管制編│造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成、擊│││號000000000│發功能正常，可供擊發適用子彈使用，│││）│認具殺傷力。│├───┼──────┼─────────────────┤│4│非制式子彈│本案經鑑定具殺傷力子彈共16顆，送鑑│││10顆│定經採樣6顆試射，因試射結果，已失││││子彈之性質，非違禁物，不宣告沒收，││││故僅沒收10顆）（參見刑鑑字第101014││││4011號、第0000000000號鑑定書）│└───┴──────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。