裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第168號民事判決
裁判日期：民國95年07月14日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第168號原告丁○○原名 賴玥穎 訴訟代理人 曹運蘭 律師複代理人 林相如 被告戊○○訴訟代理人 劉竭輝 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院94年度拍字第1002號、板院通執金字第36390號，因查封及拍賣抵押權之抵押物之強制執行事件，就原告所有坐落於臺北縣新莊市○○段第0824地號土地及該地上建築物即新莊市○○街○○巷○號4樓本國式鋼筋混泥土建造4層樓房第4層樓房建物所有權及其附屬物，所為之查封拍賣之強制執行程序應予撤銷。
（二）確認原告與被告間就上開系爭房地所為設定之抵押權不存在，應予塗銷。
二、陳述：
（一）緣原告並不認識被告戊○○，雙方從無任何商業或參加互助會等金錢往來，亦未持原告所有坐落臺北縣新莊市○○里○○街○○巷○號4樓房地（以下簡稱：系爭房地）提供擔保向被告借貸，或為債務人乙○○設定抵押權之情事。而原告從末開立任何商業本票予被告作為債權憑據，足證原告並末積欠被告分文，至於卷附民國（下同）91年1月
1日所簽發新臺幣（下同）800,000元之本票，以及其上發票人乙○○所併列原告為發票人之簽名及指印均非原告所為，合先敘明。
（二）本件兩造間並無任何債權債務關係存在，鈞院94年度執字第36390號強制執行事件應予撤銷：
１、查系爭房地抵押權設定契約書中屬於原告之印鑑房地權狀，乃訴外人乙○○未經原告同意，在原告不知情下竊取原告印鑑及系爭房地權狀交予被告，作為乙○○積欠其會款之暫時保障，惟乙○○並未同意被告委託甲○○代書設定抵押權之情事，被告竟基於偽造文書之非法行為，擅自將乙○○交付暫押之上開系爭文件，單獨委託甲○○代書設定不實之抵押債權。此有證人乙○○證稱：「（問：設定情形如何？）我欠對方的錢，對方要我向太太要所有權狀設定，才有保障，沒說要賣，只說只要保障一下而已，我沒有經過我太太的同意，就把她的證件拿去設定，庭提本票3紙，上面的簽名是我自己本身簽的，被告只說要設定抵押，並沒有說會將房子拿去拍賣，就連我所開的本票上面也沒有記載日期，我們有約定有錢再清償，我所欠的金額沒有到910,000元，我有陸續清償，沒有想到後來他把房子拿去拍賣，抵押設定書上並沒有我太太的簽名」、「（問：你太太的印章是何人所蓋？）是我偷拿給被告，被告拿回家蓋的，我本人也沒有去」、「（問：你當時去拿印章權狀給被告時有無代書處說要設定抵押權，有無看過代書？）都沒有」等語可稽。
２、再者，證人甲○○供證：「（問：何人請你處理？）剛開始沒有同時過來，是權利人先拿所有權狀過來，後來補文件時，債務人跟義務人再一起補過來」、「（問：有沒有辦法記得章是否她親自所蓋？）應該是原告夫妻一起過來，拿身分證、印鑑證明，義務人印鑑章，債務人普通章過來辦理」等語，惟嗣後問證人是否記得原告夫妻長相時，其卻以「案件太多，我忘記了」加以搪塞。另按土地代書持權利義務人之身分證、印鑑受託至地政事務所辦理設定抵押權，依慣例必須持雙方授權委託書方可以辦理，如由雙方當事人至地政事務所辦理設定抵押權時，則在抵押契約書上均需親自簽名，然本件抵押權之設定，除原告毫無所知外，即使乙○○亦未出具委託書委託證人甲○○辦理設定抵押權，而抵押權契約書上亦無乙○○之簽名，證人甲○○所指顯有違常理。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告指稱原告與夫乙○○共同積欠會款910,000元云云：惟查，原告為殘障子女必須外出工作，因夫經商失敗，復遭友人倒會，從未負擔家庭生活費用，原告之夫乙○○一切在外作為，原告從不過問，對其召集互助會乙事亦不知情。故原告從無與乙○○共同召集民間互助會，亦從未到被告家中收取會款，自無被告所指開標作業與乙○○共同操作之情事。至於被告所指本票係乙○○所簽發，原告並無簽發本票予被告之必要，此可核對本票筆跡即可明瞭。
２、被告指稱雙方協議以原告名下不動產房地設定抵押權，並由建成代書事務所負責人甲○○代辦手續云云：
惟查，原告既不認識被告，亦未與其夫共同召集民間互助會，並無所謂積欠會款910,000元無法償還，而與被告協議以原告所有不動產設定抵押權予被告之情事。又原告所有不動產權狀及印鑑確係乙○○未經原告同意，自行加以竊取交由被告辦理設定抵押權，此有乙○○在案發後已向板橋地檢署自首竊盜罪在案可稽。況原告倘同意將所有權狀及印鑑交其給予被告設定抵押等情，乙○○自無向檢察官自首竊盜罪之必要。
三、證據：提出土地及建築改良物所有權狀、土地登記謄本、鈞院94年度拍字第1002號民事裁定、鈞院民事執行處板院通94執金字第36390號囑託查封登記書、同意書、本票影本各1件為證，並聲請傳訊證人甲○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）緣被告自88年至93年均參與原告及其夫乙○○所召集之民間互助會，該互助會會首係由原告之夫代表具名，每次開標作業均由原告及其夫共同主持，會款則由該2人輪流至被告住處收取，顯見原告及其夫即為上開互助會之共同會首。而原告及其夫因互助會共同積欠被告910,000元之債務，前揭債務數額乃由被告會同原告及其夫結算所得，其等並簽發本票予被告收執，系爭本票現刻交付鈞院執行處
94年度執金字第36390號強制執行程序受理在案。
（二）原告辯稱從未持其所有不動產交予被告設定抵押權云云：惟查，原告及其夫因會款致共同積欠被告910,000元無法償還，雙方協議以原告名下不動產設定抵押權予被告，並委託建成代收事務所負責人即證人甲○○辦理抵押權設定登記手續，此有證人甲○○證詞可稽。
三、證據：提出互助會單、土地登記申請書、抵押權設定登記書、印鑑證明影本各1件為證，並聲請傳訊證人丙○○、乙○○。
丙、本院依職權調閱本院94年度執字第36390號拍賣抵押物卷。理由
一、原告起訴主張：原告並不認識被告，雙方從無任何商業或參加互助會等金錢往來，亦未持系爭房地提供擔保向被告借貸，或為訴外人乙○○設定抵押權之情事，而原告從末開立任何商業本票予被告作為債權憑據，至卷附91年1月1日所簽發800,000元之本票，以及其上發票人乙○○所併列原告為發票人之簽名及指印均非原告所為，本件兩造間並無任何債權債務關係存在，系爭房地抵押權設定契約書中屬於原告之印鑑房地權狀，乃訴外人乙○○未經原告同意，在原告不知情下竊取原告印鑑及系爭房地權狀交予被告，作為乙○○積欠其會款之暫時保障，惟乙○○並未同意被告委託甲○○代書設定抵押權之情事，被告竟基於偽造文書之非法行為，擅自將乙○○交付暫押之上開系爭文件，單獨委託甲○○代書設定不實之抵押債權，故本院94年度執字第36390號強制執行事件應予撤銷，兩造間就上開系爭房地所為設定之抵押權不存在，應予塗銷等語。
二、被告則以：被告自88年至93年均參與原告及其夫乙○○所召集之民間互助會，該互助會會首係由原告之夫代表具名，每次開標作業均由原告及其夫共同主持，會款則由該2人輪流至被告住處收取，顯見原告及其夫即為上開互助會之共同會首，而原告及其夫因互助會共同積欠被告910,000元之債務，前揭債務數額乃由被告會同原告及其夫結算所得，其等並簽發本票予被告收執，系爭本票現刻交付本院執行處以94年度執金字第36390號強制執行程序受理在案，原告及其夫因會款致共同積欠被告910,000元無法償還，雙方協議以原告名下不動產設定抵押權予被告，並委託建成代收事務所負責人即證人甲○○辦理抵押權設定登記手續，故原告之主張並無理由等語，資為抗辯。
三、本件之爭點在於：（一）原告請求撤銷本院上開強制執行程序，有無理由？（二）兩造間就上開系爭房地所為設定之抵押權是否存在、應否塗銷？茲分別敘述如下。
四、原告請求撤銷本院上開強制執行程序，有無理由？
（一）按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以債務人主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，要求法院排除執行名義之執行力為目的。
（二）而查，原告請求本院上開強制執行程序，因上開執行標的物已經拍定，並由本院民事執行處於95年4月14日核發權利移轉證書等情，業經本院調取本院94年度執字第36390號執行卷宗核閱上情無訛，則拍賣程序已屬不能撤銷，執行標的物之強制執行顯已無法排除，是無論原告請求撤銷上開強制執行程序有無理由，惟對於上開強制執行程序已終結之執行處分，亦不得據以撤銷。故原告所聲請撤銷之強制執行程序業已終結，即再無撤銷該執行程序之餘地，原告請求撤銷該執行程序，自不應准許。
五、兩造間就上開系爭房地所為設定之抵押權是否存在、應否塗銷？
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年臺上字第1031判例可參。本件兩造就系爭抵押權所擔保之債權存否既有爭執，而抵押債權存否，關係抵押權之存續，原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院48年臺上第887號、42年臺上字第170號等判例意旨可參。本件原告主張抵押債權不存在之事實，既然被告所否認，揆諸上開最高法院判例意旨，應由被告就抵押債權存在之事實，負舉證之責任。對此，被告業已提出互助會單、土地登記申請書、抵押權設定登記書、印鑑證明影本各1件為證。而按私文書應由舉證人證其真正；私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條前段、第358條分別定有明文；復按採為判決基礎之書證，雖當事人對之並不爭執其真正，亦只能認為有形式之證據力，至其實質的證據力之有無，即內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以判斷之，最高法院著有48年台上字第837號判例可資參照。而查，證人即處理本件抵押權設定之代書甲○○已到庭證稱：「（問：提示抵押權相關資料，是否由你代為處理？）是的；（問：請問證人該聲請書上面原告之印章兩枚，是否係其本人所親蓋？）時間久了沒有印象，但是一般代書都會核對身分後確認無誤再辦理，也有在設定或交屋時再補蓋的情形，但核對身分都會事先核對；（問：經過是否記得？）我記得是因為會款的原因，債務人是會頭權利人是會腳，因為會腳標到會，會首無法給付會款，所以辦理抵押設定；（問：是何人請你處理的？）剛開始沒有同時過來，是權利人先拿所有權狀過來，後來補文件時，債務人跟義務人再一起補過來；（問：沒有辦法記得章是否他親自所蓋的？）應該是原告夫妻一起過來，拿身分證、印鑑證明、義務人印鑑章、債務人普通章過來辦理；（原告複代理人問：為何沒有要當事人在所有設定抵押權文件上簽名？）地政事務所並沒有要求權利人或義務人一定要親自簽名，只要提供印鑑、身分證明就可以辦理。需要簽名其他的手續，另外文件以外的地方應該都會有，如借據、本票上都會有；（原告複代理人問：如何認定本票上之金額是130萬元？）實際金額是雙方計算，代書只是幫忙核對手續及身分無誤」等情明確（見本院95年5月23日言詞辯論筆錄），足見原告確有提供系爭房地設定抵押權之情至明，此外，原告既無其他積極證據足資證明系爭抵押權不存在，是被告主張系爭抵押權所擔保之債權金額存在之事實，堪信為真實，原告主張系爭抵押權不存在，應予塗銷等語，不足採信。
六、綜上所述，原告所聲請撤銷之強制執行程序業已終結，即再無撤銷該執行程序之餘地，且系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，從而，原告請求撤銷本院上開強制執行程序，並主張兩造間就上開系爭房地所為設定之抵押權不存在，應予塗銷，即屬無據，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第７８條。中華民國95年7月14日
民事第三庭法官邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月14日
書記官白俊傑