最高法院93年度台上字第6872號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第6872號刑事判決

裁判日期：民國93年12月30日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第六八七二號
上訴人甲○○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月三日第二審判決（九十三年度上訴字第六八三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）竹山工作站（下稱竹山工作站）技術士，負責承辦所轄國有森林用地巡視林班工作並兼辦出租造林一般租地承租戶申請訂約、續約及承租轉讓等業務，為依據法令從事公務之人員。緣竹山工作站管轄之阿里山事業區第六十九林班一般租地造林地，其中有承租人 張益盛 ，因從商工作繁忙，無法履行契約義務，乃於民國八十九年十一月間將其承租造林地（持分面積二點四二六七公頃）及暫准建地（面積０點００三三公頃）之承租權，以代價新台幣（下同）四百二十萬元，轉讓予 廖明清 ，並於九十年四月間委託代書 黃振興 向竹山工作站送件申辦續約、承租權轉讓事宜，分由上訴人負責承辦系爭造林租地、技術士 彭正俊 負責承辦建地之轉讓事宜。上訴人承辦該造林租地續約、轉讓事宜之際，竟基於違背職務，收取賄賂之概括犯意，為以下行為：㈠上訴人於九十年五月間受理張益盛申請前述造林租地獨立訂約（原為張益盛與他人共同造林）及續約時，曾與竹山工作站技師助理員 陳龍文 會同張益盛至現場勘察，上訴人明知勘察結果該造林租地原栽種果樹，約定樹種（麻竹）之成活率未達百分之七十標準，而依林務局五十三年三月二日林政字第九０００號令規定，如改植林務局指定樹種未滿三年，係無法辦理承租權轉讓，其竟於會勘後某日主動邀約張益盛、廖明清二人至竹山工作站宿舍碰面，當面指示張益盛、廖明清二人必須砍掉果樹，改種光腊樹、烏心石等指定樹，待隔年再以「補植」名義申請轉讓，且介紹退休同事 許湧泉 代辦本件承租申請案。張益盛、廖明清二人為求日後申請承租權轉讓能順利獲准，乃將內裝有一萬二千元現金之紅包袋，當面交付給上訴人，張益盛同時向上訴人表示：「這一點意思，請你喝茶。」，上訴人笑一下並當場收下，表示原規定造林須三年才能辦理轉讓，但渠等不用，只要新種樹苗隔年吐新芽，即可以幫忙申請轉讓通過。嗣後並以張益盛名義代填無償配備申請書，據以向林管處申請配發新樹苗。㈡上訴人嗣以承辦造林租地獨立訂約、續約、轉讓均須赴申請地點實地勘察為由，向張益盛、廖明清等人表示現場勘察後，如渠約吃飯，就表示該勘察結果已通過，而分別於下列時、地接受張益盛、廖明清招待飲食，共獲得價值一萬二千二百元之不正利益：１、於九十年七月五日建地轉讓現場勘察後，當日中午在雲林縣斗六市○○路之「檨仔坑土雞城」用餐，餐費三千七百元，由廖明清支付，事後廖明清與張益盛平均負擔該費用。
２、於九十一年七月九日辦理造林租地續約勘察後，當日中午十二時許在雲林縣林內鄉「尚青山海產店」用餐，餐費四千二百元由廖明清支付。３、於九十一年八月間某日，上訴人打電話聯絡廖明清，於當日中午在雲林縣林內鄉「尚青山海產店」用餐，餐費四千三百元由廖明清支付。㈢上訴人於九十一年八月十四日，在林內鄉往斗六市靠近斗六火車站附近的某十字路口，以「勘察後，要請長官吃飯」為由，向廖明清索賄五千元，廖明清為求造林租地轉租手續儘速辦理，因而交付五千元現金予上訴人。張益盛、廖明清二人於九十一年七月間向林管處提出承租權轉讓申請，上訴人為達前開對張益盛二人的承諾，明知前揭造林租地之樹苗係屬新種，未滿三年與承租權得以轉讓之規定不符，竟於技術士 李重榮 於九十一年八月二十六日提出之簽呈上會簽時擬具「本件造林木屬補植之林木雖未達三年，惟生長良好，擬准予轉讓」等意見，呈上級審查，嗣該簽呈經轉送南投林管處審查，認為仍與規定不符致轉讓承租權未果等情，因而維持第一審論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人於九十年七月五日至張益盛承租造林地（下稱造林地）現場勘察後，當日中午在雲林縣斗六市檨仔坑土雞城接受張益盛、廖明清招待飲食之不正利益，餐費三千七百元由廖明清支付，事後廖明清與張益盛平均負擔該費用，以及上訴人於九十一年七月九日再至造林地勘察後，當日中午又在雲林縣林內鄉尚青山海產店接受餐飲招待，餐費四千二百元由廖明清支付；九十一年八月間某日，又在尚青山海產店接受廖明清招待餐飲，餐費四千三百元由廖明清支付，又於九十一年八月十四日在斗六火車站附近，以勘察後要請長官吃飯為由，向廖明清索賄五千元，廖明清為求造林租地轉租手續儘速辦理因而交付五千元予上訴人等情部分，主要係以廖明清、張益盛於偵審中之證述為其依憑認定之證據，然觀原判決理由所引據張益盛於偵審中就上開事實所為證述，均係聽聞自廖明清之轉述，即屬於傳聞證據，原判決以該傳聞證據作為認定事實之佐證，自有未合。又查原判決認定上揭上訴人至造林地勘察之時間，與廖明清於南投縣調查站供述伊與上訴人至該造林地勘察之時間（參見原判決第十一頁及背面所引據廖明清於南投縣調查站之供述），亦未盡相符，究竟上訴人曾否會同廖明清等人於九十年七月五日、九十一年七月九日、九十一年八月十四日至造林地勘察？廖明清於偵審中指證上訴人向伊收取三次餐飲不正利益及向伊索取賄款五千元等情是否實在？自應併就竹山工作站有無上訴人於上揭時間至造林地勘察之紀錄或筆錄，以及廖明清之指證有無其他證據足資證實等事證詳予調查，藉以釐清事實，原審未詳查上情，遽為上揭事實之認定，不無查證未盡之違誤。㈡依卷附（附於原審上訴字卷第七十頁）南投林管處於九十三年六月十四日復原審法院之函文，其內敍明上訴人於九十一年一月至八月間係擔任竹山工作站技術士，負責巡視林班工作並兼辦該工作站租地造林業務，依分層負責規定，應初審本件租地造林之承租人申請轉讓承租權案件有無符合規定，依規定函送該林管處辦理或駁回承租人之申請等情，顯見上訴人如對本件承租權轉讓申請案件，是否得准予轉讓，尚有疑問，而簽具意見報請林管處核示，則上訴人是否有明知為違背職務之故意，亦非無疑。原審未詳予查明上訴人是否有明知為違背職務之故意，遽認上訴人於李重榮簽呈上簽具「本件造林木屬補植之林木，雖未達三年，惟生長良好，擬准予轉讓，並將情函報大處」之意見，乃屬違背職務之行為，亦不無可議。㈢依卷附（附於南投縣調查站案卷第一０七頁、第一０八頁）李重榮簽稿影本以觀，其簽稿製作日期似為九十一年八月二十日，上訴人會簽擬具前揭意見之日期乃同年月二十二日，原判決事實認定李重榮製作提出該簽稿及上訴人會簽擬具前揭意見之日期均為同年月二十六日，亦不無認定事實與卷內證據資料不相符合之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十一日
Ｋ