裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國102年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第18號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃清安選任辯護人林輝明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10542號），本院判決如下：
主文黃清安犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑 伍年 陸月。
扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬之。
事實
一、黃清安前①於民國87年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以87年度上訴字第1447號撤銷原判決，並判處有期徒刑15年確定，於87年12月23日入監執行，97年6月20日縮刑假釋出監並付保護管束，原應至101年11月26日保護管束期滿；②又於99年12月11日及12月15日犯販賣第一級毒品罪、99年12月4日犯販賣第二級毒品罪、99年12月5日犯轉讓第一級毒品罪、100年3月6日犯轉讓禁藥罪，經本院以100年度訴字第55號判決各處有期徒刑15年2月、15年2月、3年10月、1年2月及7月，並定應執行有期徒刑16年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第1738號判決、最高法院以100年度台上字第6810號判決駁回上訴而確定；③又於100年10月5日犯施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪，經本院以101年度訴緝字第47號判決各處有期徒刑4月及6月，並定應執行有期徒刑8月確定；④又於100年3月7日至3月8日犯持有第一級毒品罪、101年1月3日犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪、101年10月23日犯施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪，經本院以101年度訴字第126
5、1287、1348號判決各處有期徒刑1年4月、7月、5月、5月、7月，並定應執行有期徒刑2年4月確定（上開①案件之假釋經撤銷後，於101年10月23日入監執行殘刑，並與②③④案件接續執行至今，未構成累犯）。
二、詎黃清安仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有，竟於101年10月18日晚間7時許至9時許之某時，在彰化縣彰化市○○路之○○○○○局旁，以新臺幣（下同）共13萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「大仔」之成年男子，購入海洛因5錢（即18.75公克，價格8萬元）及甲基安非他命6錢（即22.5公克，價格5萬元），欲供自己施用而非法持有之，黃清安嗣後復變更犯意，萌生將施用所餘之第一、二級毒品販賣營利之意圖，而繼續持有，然於尚未著手販賣之際，即於101年10月23日上午9時15分許，在彰化縣二林鎮○○巷0號前為警查獲，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同具有證據能力。查本院引用為證據之法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第10542號卷【下稱偵卷】第17至19頁），係由承辦本案之彰化縣警察局芳苑分局員警及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，依上開規定送請相關單位鑑定，本院復審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，可認上開鑑定書均具有證據能力。
二、扣案如附表編號1、2所示之海洛因4包及甲基安非他命10包，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案物係於101年10月23日，被告因另案通緝遭警方查獲時，經其同意而執行搜索並扣押等情，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第1663號卷【下稱毒偵卷】第10至14頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
三、本判決所引用之其餘證據，均為本院依法調取附卷之資料，公訴人、被告及其辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（毒偵卷第61頁、本院102年度訴字第18號卷【下稱院卷】第55頁背面、102頁背面、105頁背面），扣案如附表編號1、2所示之海洛因4包（驗餘淨重12.93公克）及甲基安非他命10包（驗餘淨重19.2724公克），經送鑑驗確實檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（偵卷第17至19頁），足認被告自白與事實相符，惟其中起訴書所載部分關於被告購入毒品之時間及數量等細節，與現存證據未盡相符而應予更正，茲分別說明如下：
（一）起訴書記載被告向「大仔」購入毒品之時間為101年10月2
0日某時，惟經本院比對通聯紀錄之基地台位置，被告持用之門號0000000000號行動電話，及「大仔」持用之0000000000號行動電話，並未同時於101年10月20日出現在彰化縣彰化市○○路附近，被告嗣於本院審理中改稱交易時間可能是101年10月18日晚間8、9點（院卷第103頁），經本院比對雙方當天之通聯紀錄，兩人確實於101年10月18日晚間7時許至9時許之間，同時出現在彰化縣彰化市一帶，故被告向「大仔」購入毒品之時間，應更正為「101年10月18日晚間7時許至9時許之某時」。
（二）起訴書記載被告向「大仔」購入甲基安非他命之數量為1兩（即37.5公克，價格8萬元），惟被告於本院準備程序及審理中均改稱當時「大仔」沒有1兩的量，所以先賣給被告6錢，價格5萬元（院卷第56、103頁），故被告向「大仔」購入甲基安非他命之數量，應更正為「6錢（即22.5公克，價格5萬元）」。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。辯護意旨雖以最高法院101年度台上字第6083、6169、6322、6365號判決意旨，及最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議內容，認意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，故本件被告所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第1、2、6項之販賣第一、二級毒品未遂罪云云。惟查：
（一）細繹上開判決或決議意旨，主要係在闡述：⑴「以營利為目的購入毒品，無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪」之見解應不再援用，販賣行為之完成與否，應以標的物之是否交付作為既、未遂之判斷標準；⑵意圖營利而販入毒品，即為販賣毒品罪之著手，而基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而另行起意販賣者，應以向外求售、供買方看貨、與之議價，或為其他實行犯意之行為，為其罪之著手，若已達前述著手程度，即應論以販賣毒品未遂罪；⑶毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有「法條競合」關係，並擇販賣罪處罰；⑷先前對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。
（二）是依上開判決或決議意旨所述，往昔對於意圖販賣而持有毒品罪係採限縮解釋，限於「非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出」之情形，惟此限縮解釋之見解既經變更，意圖販賣而持有毒品罪即應與販賣毒品罪具「法條競合」關係，故上開判決或決議之論述，可整理如下：⑴毒品已賣出並交付，應論以販賣毒品既遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪法條競合；⑵意圖營利而購入毒品，或基於其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而另行起意販賣，並向外求售、供買方看貨、與之議價、為其他實行犯意之行為，則應論以販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪法條競合；⑶基於其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而另行起意販賣，但尚未達著手程度者，僅應論以意圖販賣而持有毒品罪。申言之，上開判決或決議縱認意圖販賣而持有毒品罪不宜再採限縮解釋，然基於其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而另行起意販賣，但尚未達著手程度之情形，既未著手為實行犯意之行為，自無論以販賣毒品未遂罪之可能，仍僅論以意圖販賣而持有毒品罪。
（三）本件被告既為供自己施用而購入毒品非法持有，嗣後始意圖營利而另行起意販賣，然於尚未著手販賣之際即遭警方查獲，則被告既非「意圖營利而購入毒品」，嗣另行起意販賣後，亦尚未為「向外求售、供買方看貨、與之議價、其他實行犯意之行為」即遭查獲，自應論以意圖販賣而持有毒品罪。被告辯護人以本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2、6項之販賣第一、二級毒品未遂罪，顯有誤會。
二、被告持有第一、二級毒品之低度行為，均應為意圖販賣而持有第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一持有第一、二級毒品行為，同時觸犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。查本件被告就其犯行，於檢察官偵訊及本院審理時自白在卷（毒偵卷第61頁、院卷第55頁背面、102頁背面、105頁背面）。從而被告所為犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、被告之辯護人雖就被告所為犯行，請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院51年度台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號裁判意旨可資參照。查本件被告所為犯行，已合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，業如前述，經減輕其刑後，已與一般意圖販賣而持有第一級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一律為無期徒刑或10年以上有期徒刑，罪刑有違比例原則之情形迥異。況毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，係眾所皆知之事，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫之現象，而被告正值青壯，竟因缺錢花用，就原供己施用購入之毒品，萌生販賣以營利之意圖，欲藉此獲取利益，而其意圖販賣而持有之毒品數量共計14包，若完成毒品交易，將對社會秩序造成相當之危害，此等犯罪情狀，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情，是本院綜合各情，認被告所為犯行經減輕其刑後，已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
五、爰審酌被告前有多次毒品前科，素行不佳，其明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，而施用毒品者不僅殘害自身，更常因毒品散盡家財並連累家人，或為了購毒鋌而走險，故毒品造成之社會問題尤重於施用者本身所受之毒害，被告為謀一己私利，竟意圖將其持有之海洛因、甲基安非他命伺機販賣，而欲散播毒害於國人，實應嚴懲，惟念被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且其意圖販賣而持有之海洛因及甲基安非他命未待售出即為警查獲，對於國家社會所生之危險或損害尚非嚴重，並兼衡其犯罪之手段、生活狀況、國中畢業之智識程度及持有毒品之種類、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
(一)扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑驗均分別含海洛因及甲基安非他命成分，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又裝有上開毒品之包裝袋，均已沾染毒品成分無法徹底析離，況實務上亦不可能先將包裝袋洗淨後，再分別將之與毒品個別「沒收銷燬之」及「沒收之」，故均應與袋內之毒品成分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
(二)至扣案如附表編號3至6所示之物，雖均係被告所有，惟遍查全案卷證，並無證據足認係供被告犯本案所用之物，或因犯本案所生或所得之物，亦均非違禁物，故均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國102年5月3日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃玉齡法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月3日
書記官林子惠附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│說明│├──┼───────┼────────────────┤│1│海洛因4包（驗│依法務部調查局濫用藥物實驗室調科│││餘淨重共12.93│壹字第00000000000號鑑定書之鑑定│││公克）及其包裝│結果，送驗檢品均含第一級毒品海洛│││袋│因成分，應連同包裝袋依毒品危害防││││制條例第18條第1項前段沒收銷燬之│├──┼───────┼────────────────┤│2│甲基安非他命10│依行政院衛生署草屯療養院草療鑑字│││包（驗餘淨重共│第0000000000號鑑驗書之鑑驗結果，│││19.2724公克）│送驗檢品均含第二級毒品甲基安非他│││及其包裝袋│命成分，應連同包裝袋依毒品危害防││││制條例第18條第1項前段沒收銷燬之│├──┼───────┼────────────────┤│3│序號0000000000│無證據足認係供被告犯本案所用之物│││07609號行動電│，或因犯本案所生或所得之物，亦非│││話1具（內附門│違禁物，不予宣告沒收│││號0000000000號││││SIM卡1張）││├──┼───────┼────────────────┤│4│序號0000000000│無證據足認係供被告犯本案所用之物│││78255號行動電│，或因犯本案所生或所得之物，亦非│││話1具（內附門│違禁物，不予宣告沒收│││號0000000000號││││SIM卡1張）││├──┼───────┼────────────────┤│5│序號0000000000│無證據足認係供被告犯本案所用之物│││16522號行動電│，或因犯本案所生或所得之物，亦非│││話1具（內附行│違禁物，不予宣告沒收│││動上網用SIM卡1││││張）││├──┼───────┼────────────────┤│6│隨身碟1個（內│無證據足認係供被告犯本案所用之物│││有製造第二級毒│，或因犯本案所生或所得之物，亦非│││品甲基安非他命│違禁物，不予宣告沒收│││程序及方法之網││││頁資料）││└──┴───────┴────────────────┘