臺灣新北地方法院99年度訴字第948號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第948號刑事判決

裁判日期：民國99年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第948號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人高烊輝律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12341號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年。扣案ＩＭＥＩ號碼0000000000000000號之行動電話壹支（含未扣案門號0000000000號之門號卡壹枚）沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前於㈠九十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度訴字第八九三號判處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣二萬元，緩刑二年確定；㈡於九十三年間因施用第二級毒品案件，經同法院以九三年度簡字第二一三五號判處有期徒刑三月確定，並於九十三年十一月二十六日易科罰金執行完畢；上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件嗣經臺灣臺北地方法院以九十三年度撤緩字第四九號裁定撤銷緩刑，於九十四年三月二十三日易科罰金執行完畢；㈢九十四年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十五年度簡上字第三十號判處有期徒刑六月確定；㈣九十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以九十五年度訴字第二十號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣六萬元確定；㈤九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（共二罪），經臺灣士林地方法院以九十五年度訴字第八八二號分別判處有期徒刑八月併科罰金新臺幣四萬元及有期徒刑四月併科罰金新臺幣三萬元確定；㈥九十五年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十五年度易字第六０二號判處有期徒刑四月確定；㈦九十六年間因持有第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十六年度基簡字第四六０號判處有期徒刑六月確定；前述㈢、㈣、㈤等案罪刑，經臺灣基隆地方法院以九十六年度聲減字第一三九二號裁定依序減為有期徒刑三月、有期徒刑十月併科罰金新臺幣三萬元、有期徒刑四月併科罰金新臺幣二萬元、有期徒刑二月併科罰金新臺幣一萬五千元，並合併定應執行有期徒刑一年五月，併科罰金新臺幣五萬元確定；前述
㈥、㈦等案罪刑，經同上裁定依序減為有期徒刑二月、三月，並合併定應執行有期徒刑四月確定，嗣入監接續執行上開罪刑，於九十七年六月二日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥，不得轉讓，亦明知安非他命，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。甲○○於九十八年二月二十三日前某日，向真實姓名年籍不詳之成年人購入數量不詳之第二級毒品安非他命後，因有施用安非他命犯行之友人乙○○於九十八年二月二十三日晚間九時三十一分許、同日晚間十時三十六分許，以其使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡，詢問安非他命事宜，嗣乙○○於上述電話聯絡後之同日晚間十時至十一時許，到達甲○○位於臺北縣土城市○○路○巷○號二樓租屋處，詎甲○○竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，在上址租屋處，轉讓約一公克之禁藥安非他命一包予乙○○。嗣經警於同年四月二十四日上午六時許在上址租屋處，持本院核發之搜索票，搜索查獲甲○○，並扣得與上開犯行無涉之甲基安非他命一包（淨重零點六公克）、吸食器一組、玻璃球一個、分裝勺管一支、夾鏈袋一包、安非他命殘渣袋六個、行動電話（不含門號卡）共十三支等物。
三、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人乙○○於警詢中之陳述，屬審判外之陳述，且查無其先前之陳述具有較可信之特別情況，依法並無證據能力，自不得作為證據。又證人丙○○、乙○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結在案，並經本院審理中依被告之聲請傳訊上開證人到庭接受交互詰問，復無證據證明有顯不可信之情況，是上開證人於偵查中之陳述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告、辯護人對於後述卷附通訊監察譯文、通訊監察書、電話附表、臺北市政府警察局內湖分局刑事移送書等證據能力均無意見，本院審酌上開證據方法作成時之情況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於九十八年二月二十三日晚間十時至十一時許在上址租屋處，轉讓約一公克之安非他命一包予乙○○之事實，於本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○於偵查及本院審理中證述其於上揭時地自被告拿取約一公克之甲基安非他命一包之情節相符。又被告與證人乙○○於九十八年二月二十三日晚間九時三十一分、同日晚間十時三十六分許，有以行動電話聯絡拿取安非他命事宜，亦經員警於本案查獲前對被告使用之0000000000號行動電話實施通訊監察監聽，顯示證人乙○○確有於上開時間，以其使用之0000000000號行動電話與被告所有上開行動電話聯絡，內容為（見臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一二三四一號卷第三十八頁之通訊監察譯文）：「Ｂ（指被告，下同）：喂，你幾點要回來。Ａ（指乙○○，下同）：我還沒出門啊。Ｂ：不是啊，現在裝會吵到別人。Ａ：不是啊。Ｂ：你是沒錢加油喔。Ａ：不是啊。Ｂ：還是你要過來拿。Ａ：好啊。Ｂ：你差不多十點過來拿啦，來的時候打一通電話給我。Ａ：好，好。」、「Ａ（指乙○○，下同）：喂。Ｂ（指被告，下同）：你在哪啦。Ａ：我剛洗好澡啊。
Ｂ：對啊。Ａ：我要出門了啊。Ｂ：還是你晚一點去蘆洲。
Ａ：為什麼。Ｂ：我現在過去找你啊，你跟人家約幾點啊。
Ａ：十點、十一點啊。Ｂ：那會來不及喔。Ａ：所以我要快一點啊。Ｂ：那你快來啊。」等語，並有本院九十八年聲監字第００００九五號通訊監察書、電話附表在卷可稽。
二、公訴意旨雖認被告犯有販賣第二級毒品安非他命之犯行，惟訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊確實有拿過一包安非他命給乙○○，但乙○○給伊的兩千元，是伊當時要租屋沒錢，伊跟乙○○借的，後來我有還他五百元，上開安非他命是伊請乙○○的，伊沒有跟乙○○收錢，是伊並沒有販賣安非他命給乙○○等語。經查：
㈠、證人乙○○固於偵查中結證稱：伊於九十八年二月二十三日晚間九時三十一分許，有以0000000000號行動電話撥打電話至甲○○持用之0000000000號行動電話，伊是要跟甲○○買安非他命一公克，代價是二千元，但（重量）一公克是甲○○說的，伊就是買一小包；伊是很多年前認識甲○○，因伊在開鎖店，去年甲○○來找伊叫他開鎖，後來知道他有在施用安非他命，恰巧遇到伊心情不好，所以才跟他買；伊跟甲○○買一次，就是被監聽到這一次；二十三日（晚間）九點多那一通電話，伊是跟他說要過去幫他朋友裝鎖，但太晚怕會吵到別人，所以後來並沒有去裝，但伊因心情不好，所以才又於同日晚間十時三十六分許又打（電話）給甲○○，想跟他拿安非他命，雖然電話中沒有講明約在哪裡，但伊知道他住在土城工業區一帶的理髮廳樓上，所以伊直接開車過去找他，後來大約在晚上十點或十一點時，伊在甲○○租屋處跟他拿到毒品，伊當場沒有給他錢，大約過了一、二星期後，他才到伊家中直接跟伊拿二千元等語。惟其於本院審理中結證稱：伊當時（指九十八年二月二十三日拿取安非他命時）並沒有拿錢給被告，被告當時並沒有說那包安非他命多少錢，伊也沒有問他，而伊當時是有想要付他錢的意思，只是被告並沒有講多少錢，後來被告到伊住處向伊拿二千元，所以伊認為那包安非他命二千元，被告到伊住處向伊拿二千元時，他說身上沒錢，叫伊拿二千元借他；被告當時（指九十八年二月二十三日拿取安非他命時）確實沒有跟說該包安非他命要賣伊二千元，伊當時也忘記問他，拿了毒品就走，被告亦沒有問伊什麼時候給錢或說以他積欠的錢用來抵債；被告向伊拿二千元時，伊自己心裡有想到他是要拿之前毒品的錢，但被告當時並沒有這樣講，而且後來伊沒有錢有跟被告要，被告有還伊五百元等語。
㈡、是依證人乙○○上開偵、審中供證情節，顯見證人乙○○於偵、審中均證述：伊在甲○○租屋處跟被告拿到毒品安非他命，當場並沒有給被告錢，是過了一、二星期後，被告到伊住處直接跟伊拿二千元等語，是堪認被告於九十八年二月二十三日晚間十時至十一時許在上址租屋處，交付約一公克之安非他命一包予乙○○時，乙○○並未交付任何現金款項予被告。又徵之證人乙○○上開偵查中證述：伊是要跟甲○○買安非他命一公克，代價是二千元，但（重量）一公克是甲○○說的，伊就是買一小包；後來大約在晚上十點或十一點時，伊在甲○○租屋處跟他拿到毒品，伊當場沒有給他錢，大約過了一、二星期後，他才到伊家中直接跟伊拿二千元等語，顯見證人乙○○於偵查中作證時並未提及被告當時係基於販賣安非他命之意思而出售安非他命予乙○○。嗣證人乙○○於本院審理中證稱：被告當時（指九十八年二月二十三日拿取安非他命時）確實沒有說該包安非他命要賣伊二千元，伊當時也忘記問他，拿了毒品就走，被告亦沒有問伊什麼時候給錢或說以他積欠的錢用來抵債等語，故依證人乙○○上開偵、審中證述情節，固能證明乙○○有於九十八年二月二十三日晚間十時至十一時許在上址租屋處，自被告取得安非他命一包，但因被告當時在上址租屋處並未當場或於事後有向乙○○表示其係以二千元之價錢販賣該包安非他命予乙○○或曾向乙○○表示該包毒品安非他命之價金多寡等項，且證人乙○○於本院審理中亦證稱被告曾免費請 伊施 用過安非他命等語，顯見被告曾無償轉讓安非他命供被告施用之情形，是被告於本院審理中供稱該包安非他命係伊請乙○○的等語，亦屬可能；此外，即無其他證據足以證明被告當時確係基於販賣安非他命之犯意而販售上開安非他命予乙○○，則被告於九十八年二月二十三日是否確係意圖營利而販賣安非他命予證人乙○○，自非無疑。 況徵 之被告與證人乙○○上開電話通話監聽譯文，被告或乙○○於九十八年二月二十三日晚間九時三十一分、同日晚間十時三十六分許之電話通話中並未提及乙○○向被告購買安非他命或雙方約定價金多寡之情形，此觀之上開監聽譯文自明，該監聽譯文自無從佐證證人乙○○於偵查中證述其以二千元之價錢向被告購買安非他命為真實。至證人乙○○固於偵查中證稱：（九十八年二月二十三日）大約一、二星期後，被告到伊住處跟伊拿二千元等語，但徵之證人乙○○上開偵查中證述情節，證人乙○○於偵查中並未具體證述其當時交付之二千元，係向被告購買安非他命之價款，且證人乙○○於本院審理中證稱：被告有時身上沒錢會來跟伊借錢，被告到伊住處向伊拿二千元時，他說身上沒錢，叫伊拿二千元借他，後來伊沒錢，有跟被告要錢，他有還伊五百元等語，而被告於本院審理中亦供稱該二千元是伊當時租屋沒錢，伊跟乙○○借的，伊後來有還他五百元等語，是依證人乙○○上開本院審理中證述情節觀之，亦難認乙○○於上開時地交付予被告之二千元，係被告前於九十八年二月二十三日晚間十時至十一時許在上址租屋處交付乙○○安非他命因而支出之價金。此外，並無其他積極證據足以證明乙○○於上開時地交付予被告之二千元係被告因販賣安非他命而自乙○○收取之價金，亦無其他證據證明被告於九十八年二月二十三日晚間十一時許交付安非他命予乙○○時，被告有從中賺取價差或藉此牟利之情形，應認被告於上開時地交付安非命予證人乙○○之行為，僅構成轉讓禁藥安非他命。
㈢、綜上所述，被告辯稱其係轉讓安非他命予乙○○，並非販賣安非他命等語，尚非無據。本案事證明確，被告轉讓安非他命予乙○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查安非他命迭經行政院衛生署於六十九年十二月八日衛署藥字第三０一一二四號、七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一項第一款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署九十五年五月二十三日衛署藥字第０九六００二一七一六號函可參，同時安非他命、甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第二條第二項規定之第二級毒品。復按藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重，且藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，九十四年二月五日及九十五年五月三十日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。
㈡、核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓禁藥安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟此部分除證人乙○○前後不一致之供證外，並無其他積極證據足資佐證被告有從中賺取價差或藉此牟利之情形，有如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告前有如事實欄所載之犯罪及有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告轉讓安非他命予乙○○，戕害他人之身體健康，並對社會風氣及治安造成之危害非輕，及被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度，暨被告犯後於本院審理中始坦承轉讓安非他命犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。末查，被告於本院審理中固供稱：伊所有之門號0000000000號行動電話係使用偵查卷（指九十八年度偵字第一二三四一號卷）第五十頁照片中全黑的那支手機等語，但觀之上開偵查卷第三十八頁通訊監察譯文備註欄記載監察對象之門號0000000000號之行動電話製造號碼（即ＩＭＥＩ號碼）為00000000000000號，與上開偵查卷第五十六頁照片所示扣案行動電話（即扣押物品目錄表所載編號七之一之扣案物）之ＩＭＥＩ號碼0000000000000000號相符，但觀之上開偵查卷第七十三頁照片，顯示上開偵查卷第五十頁照片中全黑手機之ＩＭＥＩ號碼為000000000000000號，是堪認被告於九十八年二月二十三日轉讓安非他命予乙○○時聯絡所用之門號0000000000號行動電話，即係本案偵查卷附扣押物品目錄表所載編號七之一所示之扣案行動電話；又上開編號七之一所示之扣案行動電話一支（含未扣案門號0000000000號之門號卡一枚），係被告所有供犯轉讓禁藥所用之物，業據被告供明在卷，並有上開通訊監察譯文附卷可憑，而上開門號卡雖未扣案，但無法證明業已滅失不存在，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○先於不詳時日，販入不詳數量之第二級毒品安非他命，並以所持用之門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，而於九十七年七、八月間某日下午，在臺北市○○區○○路上某加油站前，以安非他命每小包新台幣一千元之價格，販賣真實重量不詳之安非他命一小包予丙○○牟利。因認被告甲○○上開所為，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明。末按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯販賣安非他命犯行，無非係以：被告甲○○於警詢、偵查中之供述、證人丙○○於警詢、偵查中之證述、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、本院九十八年度聲監字第００００九五號通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認涉有販賣安非他命予丙○○之犯行，辯稱：九十七年七、八月間，伊並沒有跟丙○○聯絡，伊當時好像不認識丙○○，印象中是在九十七年十一、十二月間在綽號苦瓜之朋友的租屋處開始認識丙○○，但伊跟丙○○之間從未交易過毒品，伊也沒拿安非他命給他過；丙○○於九十八年二、三月間有一次打電話問伊可不可以幫他調安非他命，但伊沒有理他，後來也沒有回電話給他等語。經查：
㈠、證人丙○○就其施用毒品安非他命來源，固於下列警、偵訊時供證如下：⑴九十八年四月三十日警詢時供稱：「我所購買施用之毒品安非他命係向綽號「 阿樺 」的男子所購買，前後大約向他購買四、五次，我記得第一次向他購買毒品安非他命，也是綽號「苦瓜」的朋友介紹認識，當時約九十七年七八月間，我向他買新台幣一千元，之後他與我約在南港路三段加油站旁交易，之後就陸續跟「阿樺」買了幾次，每次都是與他約在加油站旁交易，直到九十八年一、二月間他說沒有再賣了，我才沒有跟他買，但是最近於九十八年三月十日我打電話向他買新台幣一千五百元，主要是與內湖分局的警方配合，目的為了釣他出來查緝他。（你上述供稱曾向綽號「阿樺」的男子購買四、五次毒品，時間、地點為何？）我記得是在九十七年七至八月間第一次向阿樺的男子購買，約在南港路三段加油站交易，我購買新台幣一千元，之後就陸續有跟他購買，我記得有四、五次之多，時間忘記了。（九十八年一月至今有無跟綽號「阿樺」之男子購買毒品安非他命？）都沒有。但是我有用電話0000000000號撥打「阿樺」電話0000000000及0000000000號電話給他，問他還有沒有在賣毒品安非他命，他一、二月間都說沒有在動，到了三月才說在賣，所以我於九十八年三月十日打電話跟他買毒品是為了幫內湖分局的警察釣他出來查緝他。（你最近有無向其他人購買過毒品安非他命？）我就僅跟綽號「苦瓜」、「阿樺」之男子購買過毒品安非他命，沒有再向其他人買過。（綽號「苦瓜」、「阿樺」及「 阿清 」等人真實姓名為何？如何聯絡？）我都不知道他們的真實姓名。我知道‧‧‧「阿樺」使用電話0000000000及0000000000號‧‧‧。（警方依據通訊監察譯文九十八年三月十日你以公用電話00000000000號撥打0000000000號，內容談到我要硬的，一千五，並留下電話0000000000號等，係指何意？）當時我跟他說要買一千五百元的毒品安非他命，就是為了釣他出來交給內湖分局的警察，我一樣跟他約在南港路三段的加油站旁交易，之後警方當場查獲他持有安非他命，所以也證明他本來就有在賣毒品安非他命。（警方提示相片編號一至六張供你指認，你認得想片中何人？）我認得編號五的男子就是綽號「阿樺」的男子，經警方告知為甲○○‧‧」等語（按：證人丙○○上開警詢之供述，固係被告以外之人於審判外之陳述，但上開證人警詢、偵查之陳述，均得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據）；⑵九十八年四月三十日偵查中結證稱：「（你九十八年三月十日是否有以公共電話撥打給0000000000之持機人？）是。有。是內湖分局員警請我與他們配合，因為我之前有跟持用該門號之阿樺買過毒品四、五次，所以警方請我配合約他出來。（阿樺是照片中之何人〔提示卷附指認照片〕？）是第五個就是甲○○。（你跟甲○○買過毒品四、五次之時間及地點是否記得？）是。第一次是九十七年七、八月間某日下午，詳細時間忘記了，一樣是以0000000000撥打電話給他持用之0000000000跟他約在台北市○○路某加油站前面，那次我花一千元買安非他命一小包，數量不詳。第二、三、四（次）之時間我都忘記了，但地點都在同一個地方，每次我買毒品之錢及數量都相同。第五次就是打電話誘他出來這一次。（為何你僅記得第一次，但第
二、三、四次都忘記了？）因為當時朋友剛介紹我跟他認識，剛跟他買，所以印象特別深刻‧‧‧」等語；⑶九十八年五月十五日偵查中結證稱：「（上次你說最後一次向甲○○買毒品是九十八年三月十日這次約出甲○○之後，甲○○就被警察抓了，但經查甲○○是九十八年三月二十六日始遭內湖分局逮捕移送，何以有此落差？）九十八年三月我打給他很多次，時間有點搞混了，九十八年三月十日我以公共電話撥打那一次，只是要問甲○○有無毒品，他說他會打給我，後來他有打給我，但我沒接到，所以那一次我沒有買到毒品。‧‧‧（這交易成功的四、五次是否能明確指明時地？）除了上次所講的第一次以外，其他各次都在同一地點，但是，交易之時間及數量都已經忘記了。‧‧‧」等語。
㈡、惟證人丙○○於本院審理中證稱：伊認識被告沒多久，到現在大約半年（後改稱一年），伊於九十七年七、八月間並不認識被告，伊並沒有跟被告買過安非他命，而伊在偵訊中說有跟被告買過安非他命，是怕被收押才會這樣說，在警察局伊忘記有無這樣講過；伊確實有打電話給被告，這是為了配合內湖分局釣被告出來，但被告沒接電話，且伊當天並沒有跟被告買到毒品；伊沒有跟被告買過毒品安非他命，是朋友跟他買的；伊今天所言實在，伊自己從來沒有跟被告買過安非他命等語。嗣經本院當庭勘驗而播放證人丙○○於九十八年四月三十日、五月十五日檢察官訊問光碟（勘驗結果：證人丙○○接受檢察官訊問內容如偵查卷附九十八年四月三十日、五月十五日訊問筆錄所載，且證人丙○○於上開偵查中確有陳述向被告購買四、五次毒品，第一次是在九十七年七、八月間，地點在臺北市○○路某加油站前，是購買壹仟元的安非他命一小包，不知道重量，是用電話0000000000號撥打被告０九二七的電話等語，業據本院記明筆錄在卷）後，證人丙○○則證稱：伊偵查中有講上開筆錄記載的這些話，伊忘記九十七年七、八月間有無跟被告買安非他命，但伊偵查中確實有這樣講（指其向被告購買四、五次毒品，第一次是在九十七年七、八月間，地點在臺北市○○路某加油站前，是購買一仟元的安非他命一小包）等語。
㈢、綜觀證人丙○○上開警、偵訊及本院審理中供證情節，顯見證人丙○○是否有於九十七年七、八月間，在臺北市○○路某加油站前，向被告購買一千元的安非他命一小包，前後供述不相一致；此外，復無其他證據可資佐證證人丙○○上開警、偵訊供證其於九十七年七、八月間向被告購買安非他命等語為真實，則證人丙○○於警、偵訊中供證其於上揭時地，向被告購買一千元的安非他命一小包等語，是否與事實相符，即有疑義。又徵之證人丙○○於九十八年四月三十日警詢時供稱：「（警方依據通訊監察譯文九十八年三月十日你以公用電話00000000000號撥打0000000000號，內容談到我要硬的，一千五，並留下電話0000000000號等，係指何意？）當時我跟他說要買一千五百元的毒品安非他命，就是為了釣他出來交給內湖分局的警察，我一樣跟他約在南港路三段的加油站旁交易，之後警方當場查獲他持有安非他命」等語，又於同日偵查中供證稱：伊第五次跟被告買安非他命，就是打電話（引）誘他出來這一次（指九十八年三月十日配合內湖分局員警打電話給被告詢問毒品事宜），伊跟被告有見到面，也是約在上開加油站前（指台北市○○路某加油站），被告就被警察抓了，時間是晚上十點多，這次伊還沒有將錢交給被告，亦未取得毒品，警察就把被告抓了等語，並有卷附通訊監察譯文在卷可稽（見九十八年度偵字第一二三四一號卷第二十四頁；譯文內容詳後述）；但遍查全部卷證及被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表，並未發現被告有於九十八年三月十日在台北地區或其他地區遭員警當場逮捕查獲之記錄或相關資料，且依本案偵查卷附臺北市政府警察局內湖分局刑事移送書犯罪事實欄記載：犯罪嫌疑人甲○○因涉嫌違反施用第二級毒品惡習，案經本分局康樂所員警獲報後，於九十八年三月二十六日二十三時三十五分許，在臺北市○○區○○路○號前，發現甲○○形跡可疑而予以盤查，經甲○○簽署自願受搜索同意書後，為警當場在甲○○長褲右前口袋查獲所藏放之安非他命一包等詞（見臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度他字第二七九二號卷第七六頁），亦與證人丙○○上開警、偵訊供證被告於九十八年三月十日在臺北市○○路為警查獲等語，顯不相符，足徵證人丙○○上開警、偵訊時供證之真實性，顯有可疑，自難遽信其於警、偵訊供證被告於九十七年七、八月間某日在臺北市○○路某加油站前販賣一千元之安非他命予丙○○等節，確與事實相符。
㈣、又按「良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演」（最高法院著有九十三年度台上字第六七五０號、九十八年度台上字第五九七八判決可資參照）。本件證人丙○○前於九十八年一月八日因涉犯施用第一級毒品、第二級毒品案件為警查獲，而其該次為警查獲前之同月四日施用第一級毒品、第二級毒品犯行，經臺灣士林地方法院以九十八年度審訴字第三五二號判處有期徒刑八月確定，有臺灣高等法院告前案紀錄表在卷可稽，且證人丙○○於九十八年四月三十日警詢時供述：伊最後一次是於九十八年四月二十三日或二十四日凌晨一時至二時之間在台北市內湖區河濱公園河堤邊與伊朋友「阿清」之男子共同施用第二級毒品安非他命，而伊所購買施用之毒品安非他命，係向綽號「阿樺」的男子所購買，前後大約向他購買四、五次，伊記得第一次向他購買毒品安非他命，也是綽號「苦瓜」的朋友介紹認識，當時約九十七年七、八月間，我向他買新台幣一千元，之後他與我約在南港路三段加油站旁交易，之後就陸續跟「阿樺」買了幾次，每次都是與他約在加油站旁交易等語，則證人丙○○上開警、偵訊時供證所施用之毒品安非他命係向被告購買等節，屬有利於己之供述，揆諸上開說明，其上開警詢、偵查中供證向被告購買安非他命之真實性，自有待其他必要證據加以補強。
㈤、另本案查獲前，警方曾對被告所使用之門號00000000000號行動電話實施監聽，依據卷附監聽譯文所示，被告以上開行動電話與使用0000000000號電話之證人丙○○，固曾於九十八年三月十日晚間九時五十一分許（詳九十八年度偵字第一二三四一號偵查卷第二十四頁背面）有涉及毒品內容之談話，惟細繹上開通話內容，係證人丙○○於九十八年三月十日晚間九時五十一分向被告詢問有無辦法幫他調一千五百元之「硬的」安非他命，但被告於電話中並未向丙○○承諾表示其是否願意提供或出售「硬的」安非他命予丙○○，而係被告向丙○○詢問之後如何與丙○○聯絡之過程，此觀之上開監聽譯文「Ｂ（指丙○○）告訴Ａ（指甲○○，下同）：我是阿幕，你有辦法幫我調硬的嘛？。
Ａ：多少？。Ｂ：我要一千五百元。Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在南港這。Ａ：我在蘆洲。Ｂ：你哪時候回來。Ａ：等一下，你怎麼用無號碼打？Ｂ：我用公用電話打的。Ａ：你看有號碼的，不然我怎麼打給你？Ｂ：我的0000000000，你多久打給我？Ａ：等一下」等語自明。是上開監聽譯文所示內容，僅係證人丙○○向被告詢問有無「硬的」安非他命之聯絡過程，但被告於電話中並未向丙○○承諾表示其是否願意提供「硬的」安非他命予丙○○，而係向丙○○詢問如何與丙○○聯絡之情形，尚難認與本案起訴待證事實即被告於九十八年七、八月間某日在台北市○○路上某加油站前是否販賣安非他命予丙○○之事實，有何關聯性；況證人丙○○上開警、偵訊供證其於九十八年三月十日晚間撥打電話向被告表示要購買一千五百元之安非他命後，被告於同日在臺北市○○路加油站為警查獲等語，與事實不符，而難以採信，已如前述，是本件自難以證人丙○○與被告於九十八年三月十日有上開電話聯絡情形，即逕認被告於九十八年七、八月間某日在台北市○○路上某加油站前確有販賣安非他命予丙○○之犯行。再徵之本案偵查卷附其他監聽譯文，被告與證人丙○○於上開公訴意旨所指被告於九十七年七、八月間在臺北市○○路上某加油站前販賣安非他命一小包予丙○○前後，即未有被告與丙○○之間以電話聯絡毒品安非他命交易之情形，故本件既無證據證明證人丙○○於九十七年
七、八月前後，有以電話與被告聯絡詢問購買安非他命之交易事宜，則被告於未與證人丙○○聯繫毒品購買之數量、價錢之情形下，如何於九十七年七、八月間某日在台北市○○路上某加油站前販賣價值一千元之安非他命一小包給證人丙○○。此外，復無其他積極證據佐證證人丙○○上開警、偵訊時供證其於九十七年七、八月間某日在臺北市○○路上某加油站前向被告購買一千元之毒品安非他命一包之真實性。是證人丙○○於警詢、偵查中供證被告於上開時地，以一千元之價格，販賣安非他命一包給伊等語，尚難確信為真實。
㈥、至被告固於九十八年四月二十四日上午六時許在其承租之臺北縣土城市○○路○巷○號二樓租屋處，為警搜索扣案之甲基安非他命一包（淨重零點六公克）、吸食器一組、玻璃球一個、分裝勺管一支、夾鏈袋一包、安非他命殘渣袋六個、行動電話共十三支等物，有搜索扣押筆錄、查獲現場照片及交通部民用航空局航空醫務中心九十八年五月一日航藥鑑字第０九八二二六九號毒品鑑定書等件在卷可稽，但上開扣案物係供被告所施用之毒品或使用之工具，業據被告於警、偵訊及本院審理中供述在卷，而被告於九十八年四月二十三日晚間八時許犯施用第二級毒品甲基安非他命案件，亦經本院以九十八年度易字第一四八四號判處有期徒刑七月確定，並就上開扣案毒品、殘渣袋、吸食器、玻璃球、分裝勺、夾鏈袋等物併予宣告沒收銷燬或沒收等情，有上開刑事判決書一份在卷可稽；是上開扣案之毒品、殘渣袋、吸食器、玻璃球、分裝勺、夾鏈袋等物，均無從據以證明被告有公訴人起訴之販賣第二級毒品之犯行。此外，並無其他補強證據足資證明證人丙○○上開警詢、偵查中供證之真實性，自非得僅以其上開警詢、偵查中供證為唯一證據，遽認被告有於九十七年七、八月間某日，在台北市○○路上某加油站前，以一千元之價格，販賣安非他命一包予丙○○犯行。
四、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，自不足證明被告有販賣第二級毒品予證人丙○○之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告此部分行為犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中華民國99年6月29日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官賴彥魁法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳春銘中華民國99年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。