裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國105年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第417號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告梁瑋恩指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第711號），本院判決如下：
主文梁瑋恩販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）壹仟零肆拾陸小包（均含包裝袋，驗前毒品淨重共計玖仟零參拾伍點肆壹公克、驗前純質淨重共計玖拾點參伍公克）均沒收銷燬之。扣案之錠狀 芬納西泮 壹佰柒拾捌顆（毒品淨重共計參拾伍點玖捌公克，驗餘淨重共計參拾伍點陸零公克）、粉狀芬納西泮壹包（含包裝袋，毒品淨重陸點玖參公克，驗餘毒品淨重陸點參柒公克，驗前純質淨重約零點零陸公克）、研缽壹組、電子磅秤貳臺、塑膠勺子拾壹支均沒收。
犯罪事實
一、梁瑋恩明知3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）、芬納西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，於民國104年2月8日晚上某時許，在高雄市85大樓附近，以新臺幣（下同）23萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「霸爺」之成年男子，購買第二級毒品3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）及第三級毒品芬納西泮，並於當晚將上開毒品攜回其不知情之母 徐碧穗 所經營之KIRAKIRA美髮店（址設苗栗縣頭份鎮《嗣於104年10月5日改制為頭份市○○○路○○號）藏放，欲以研缽1組、電子磅秤2臺、塑膠勺子11支等物減量分裝後伺機販賣以牟利，以此方式著手販賣第二、三級毒品。嗣員警於104年2月12日凌晨1時50分許，在上開美髮店執行搜索，當場扣得3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）1046小包（均含包裝袋，驗前毒品淨重共計9035.41公克、驗前純質淨重共計90.35公克）、錠狀芬納西泮178顆（毒品淨重共計35.98公克，驗餘淨重共計
35.60公克，純度未達1%）、粉狀芬納西泮1包（含包裝袋，毒品淨重6.93公克，驗餘毒品淨重6.37公克，驗前純質淨重約0.06公克）、研缽1組、電子磅秤2臺、塑膠勺子11支等物，查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告梁瑋恩犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告梁瑋恩於偵查及本院審理坦承不諱（見偵卷第78頁反面、本院104訴417卷《下稱本院卷》第34頁），並有現場照片、苗栗縣警察局頭份分局扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局104年3月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第62頁至第70頁、第90頁至第93頁、第144頁至第144頁反面），此外復有3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）1046小包、錠狀芬納西泮178顆、粉狀芬納西泮1包、研缽1組、電子磅秤2臺、塑膠勺子11支等物扣案可憑，足認被告之自白與事實相符。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手；而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
本案被告於偵查及本院審理時均供稱：扣案之第二、三級毒品是我以23萬現金向「霸爺」購買，我想拿來賣，但還沒賣就被警察抓到等語（見偵卷第78頁反面、本院卷第18頁反面至第19頁），可知被告購入扣案之第二、三級毒品，係為供販賣予他人之用，未及售出，即為警查獲，依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告既係基於販賣第二、三級毒品予他人之意圖而販入該些毒品，已屬販賣毒品犯行之著手，依卷內事證並無任何證據足以證明被告曾將所販入之上開毒品販售並交付予他人，故僅得認定被告係基於販賣之意圖而有販入扣案之第二、三級毒品之犯行。從而，被告確有販賣第
二、三級毒品未遂之犯行。
三、又被告於偵查及本院審理時均稱：我購入扣案之第二、三級毒品，含有第二級毒品3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,
4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）的咖啡包的部分，1包成本100元，我打算賣400元至500元，含有第三級毒品芬納西泮的一粒眠部分，1顆成本10元，我打算賣20元等語（見偵卷第79頁、本院卷第19頁、第34頁），足見被告購入扣案之第二、三級毒品之行為，確係基於牟利之意圖而為。
四、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二、三級毒品未遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮），其驗前純質淨重約90.35公克，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可證（見偵卷第144頁至第144頁反面），其逾量持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，係以一行為犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟未生交易成功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂，其犯罪所生之危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告於偵查及本院審理均自白前開販賣第二級毒品未遂之犯行，業敘明如前，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。並依刑法第70條之規定遞減輕之。
三、爰審酌被告正值青年，明知第二級毒品3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）、第三級毒品芬納西泮均屬戕害他人身心之毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒除不易，竟仍基於營利意圖而販賣第二、三級毒品之犯意，雖尚未及售出，但仍將可能戕害國民身心健康，且間接危害社會治安，助長毒品之流通，所為實值非難；再參以其販入第二、三級毒品之總金額高達23萬，第二級毒品3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）之純質淨重達90.35公克，數量高達1046小包，第三級毒品芬納西泮之純度雖不高，惟錠狀之總數量亦達178顆，其犯罪情節並非輕微；兼衡被告年紀尚輕，自承國中肄業之智識程度、從事鐵工、家有爺爺奶奶、為單親家庭之生活狀況（見本院卷第34頁反面），及其犯罪後於偵查及本院審理均坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案之3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧
焦洛戊酮）1046小包（均含包裝袋，驗前毒品淨重共計9035.41公克、驗前純質淨重共計90.35公克）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，有內政部警政署刑事警察局104年3月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（見偵卷第144頁至第144頁反面），復據被告供承上開扣案之毒品係其為販賣而購入欲日後販賣等語（見本院卷第19頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又用以包覆扣案3,4–亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4–亞甲基雙氧焦洛戊酮）之包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第二級毒品，不問屬於犯人與否，俱依前開規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案之錠狀芬納西泮178顆（毒品淨重共計35.98公克，驗
餘淨重共計35.60公克，純度未達1%）、粉狀芬納西泮1包（含包裝袋，毒品淨重6.93公克，驗餘毒品淨重6.37公克，驗前純質淨重約0.06公克），屬毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所稱之第三級毒品等情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，復據被告供承扣案的第三級毒品是其為販賣而購入欲日後販賣等語（見本院卷第19頁），爰依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收。又用以包覆扣案粉狀芬納西泮之包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第三級毒品，不問屬於犯人與否，俱依前開規定，併予宣告沒收之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢扣案之研缽1組、電子磅秤2臺、塑膠勺子11支等物，均係
被告所有，供其日後販賣毒品所用之物，已據被告供陳在卷（見本院卷第19頁），則被告既尚未實際用於分裝所欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來販賣毒品所用，尚屬供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收。
㈣至其餘扣案物品，均無積極證據證明與本案犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國105年2月17日
刑事第二庭審判長法官魏宏安
法官游欣怡法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國105年2月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。