裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第887號刑事判決
裁判日期：民國96年01月29日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第887號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第2188號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第16876號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表一、二所示之仿冒遊戲光碟片肆仟捌佰拾柒片、遊戲光碟目錄柒冊均沒收。
事實
一、甲○○為臺北縣板橋市○○路○○○號「新樹玩具店」負責人，前於民國90年間因違反著作權法等案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣15萬元，緩刑4年確定，尚在緩刑期間，詎猶不知警惕，明知如附表一、二所示之商標圖樣，分別為日商光榮綜合資訊股份有限公司（下稱日本光榮公司）、日商 新力 電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，現仍於專用期間內。而附表一所示之電腦軟體，為臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（以下簡稱臺灣光榮公司）享有著作財產權之電腦程式著作；附表二所示之「LibraryPrograms」電腦軟體，儲存於「PlayStation2」系統遊戲軟體光碟內，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經臺灣光榮公司、新力公司之同意或授權，不得擅自重製或散布，且亦明知新力公司產製之「PlayStation」系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭「PlayStation」、「PS」設計圖之商標圖樣，但不會呈現授權文字，足以使消費者誤認該遊戲光碟係新力公司所生產發行，竟基於販賣明知未經商標權人同意使用同一商標仿冒商品之概括犯意，及以侵害他人著作權而散布為常業之犯意，於93年9月間某日起，向真實姓名年籍不詳之成年人，以每片新臺幣（下同）70元至80元不等之價格購入該等盜版仿冒光碟，其中附表一盜版仿冒遊戲光碟片所侵害之商標圖樣種類，詳如附表一被害商標欄內以「◎」註記所示，其中附表二有以「ˇ」註記係侵害商標部分之盜版仿冒遊戲光碟片，另附表二其餘未以「ˇ」註記係未侵害商標圖樣之盜版仿冒遊戲光碟片，旋於93年9月24日起，至同年10月20日止，在「新樹玩具店」以每片150元之價格多次售予不特定之顧客牟利，而散布光碟重製物，並恃以維生，以之為常業。嗣於93年10月20日16時30分，為警持台灣板橋地方法院法官簽發之搜索票至「新樹玩具店」搜索，扣得遊戲光碟目錄七冊，並於臺北縣板橋市○○路○○○號查獲附表一、二所示之盜版仿冒遊戲光碟片，始知上情。
二、案經新力公司、臺灣光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（參偵字第16876號卷第38、46、47頁，原審卷第
52、53、56至58、75至77頁，上訴卷第40至43頁，本院上更㈠卷第68至70、83至86頁，本審卷96年1月17日審判程序筆錄）。復查：
㈠上揭被告之自白，核與告訴人新力公司、台灣光榮公司之代
理人 林秋萍 、 洪振豪 、乙○○指訴之情節相符（參偵字第16876號卷第20、28、46頁），復有現場照片6張（見偵字第16876號卷第18、19頁）、扣押物品照片（見偵字第16876號卷第164至164-2頁）、扣押物品清單（見偵字第16876號卷第165頁）、扣押物品目錄表（見偵字第16876號卷第36頁）等在卷，及如附表一、二所示之盜版光碟及遊戲光碟目錄7冊扣案可稽，足認被告之自白，核與事實相符。
㈡附表一及附表二所示之商標，係分別由日本光榮公司、新力
公司享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，且現皆仍於商標專用期間內，此有商標註冊證六份（見偵字第16876號卷第25、32、33、96、99、101頁）、著作權登記書（見偵字第16876號卷第60至63頁）、著作物創作暨發行資料影本（見偵字第16876號卷第104至140頁）等在卷足憑。又本件犯罪時為93年，斯時我國既已正式加入「世界貿易組織（下稱ＷＴＯ；我國加入日期為91年1月1日）」。次按「與貿易有關之智慧財產權協定」第3條規定：除（1967年）巴黎公約、（1971年）伯恩公約、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，而我國及日本同屬ＷＴＯ亞太地區之會員，依據「世界貿易組織協定」（WTOAGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬ＷＴＯ會員國國民之著作，即應予以保護，則上開附表一、二所示之電腦程式著作，依我國著作權法第4條但書之規定，自亦受我國著作權法之保護；是上開公司就附表一、二所示光碟遊戲軟體電腦程式著作，依我國著作權法在我國均享有著作權，至為明確。
㈢扣案如附表一、二所示之仿冒光碟，依告訴人台灣光榮公司
及新力公司於陳報狀指陳（見偵字第16876號卷第89至91頁、第143至163頁），其中附表一盜版仿冒遊戲光碟片所侵害之商標圖樣種類，詳如附表一被害商標欄內以「◎」註記所示，其中附表二有以「ˇ」註記係侵害商標部分之盜版仿冒遊戲光碟片，另附表二其餘未以「ˇ」註記係未侵害商標圖樣之盜版仿冒遊戲光碟片，且被告對此亦坦承不諱，是附表所示之仿冒遊戲光碟片，確係意圖欺騙他人，而於外包裝上顯示相同於附表一、二所示之商標圖樣，足以與真品混淆，及該等仿冒遊戲光碟片內確含有未經台灣光榮公司、新力公司之同意或授權而擅自重製如附表一、二所示之電腦程式著作等事實，已據告訴代理人指訴綦詳（見偵字第16876號卷第20至22頁、第48至56頁），並有鑑視證明書及照片（見偵查卷第30、31、63、64頁）附卷可稽，且新力公司告訴代理人 劉哲嘉 律師並於本院陳稱：我們認為扣案PS2部分只有商標，並沒有授權文字字樣，而商標法就已有特別法的規定，因為PS2系統光碟載入之後顯示只有商標圖樣並沒有授權文字，所以被告不構成偽造文書罪等語在卷（見本審卷96年1月17日審判程序筆錄）。
㈣按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會
活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯之成立。今被告明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，其犯罪時間自93年9月24日起，至同年10月20日為警查獲時止，時間近一個月，且被告於警詢中供稱：每日可販售1500元至1800元等語（見偵字第16876號卷第8頁），而所扣得之違法重製光碟數量多達4817片，另亦扣得遊戲光碟目錄7冊，顯見其係長期反覆實施販賣重製光碟等物，而有恃以為生之意；是以揆諸前揭說明，依行為時之法律，被告之行為自應論以常業犯。
㈤本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，本案論罪科刑有關之法律已修正變更，茲敘明其比較適用如下：
㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1
日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，如依新法自必分論併罰對被告自屬不利，因之依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。至修正後刑法第55條，雖將舊刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。且被告行為後，著作權法業於95年5月30日修正公布，依修正後法律刪除第94條有關常業犯之規定，是應將所犯之罪分論併罰，並合併計算其法定最高本刑。經比較新舊法之結果，新法並非有利於被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適用行為時法即93年9月1日修正公布之著作權法。
㈡按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其
包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第6條第1項定有明文。核被告所為，係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣罪及93年9月1日修正公布之著作權法第94條第1項之以犯明知係侵害著作權之光碟重製物而散布之罪為常業罪。被告意圖散布而持有侵害著作權之光碟重製物之低度行為，應為散布侵害著作權之光碟重製物之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告先後多次販賣仿冒商標商品犯行，時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪名，依行為時之法律，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依行為時刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告以一販賣行為，同時觸犯上開以犯明知係侵害著作權之光碟重製物而散布之罪為常業罪及明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣罪二罪，並同時侵害告訴人新力公司及台灣光榮公司之財產法益（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問題），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從較重之以犯明知係侵害著作權之光碟重製物而散布之罪為常業罪處斷。公訴人認被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，容有誤會，附此敘明。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）判決不載理由者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。又著作權法第4條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」查日本與我國並無著作權互惠關係，本件原判決所載日本人之著作，何以受我國著作權法之保護，原判決於理由內未予說明，顯有判決不載理由之當然違背法令。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實引述附表二查扣之光碟4720片部分，依該附表二之記載，其中有以「ˇ」註記係有侵害商標專用權者，其餘未以「ˇ」註記係未侵害商標專用權者，原判決並未於事實欄予以明確記載並於理由內說明，亦有未合。被告上訴意旨以原審量刑太重指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前於90年間因犯著作權法等案件，被判處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣15萬元，緩刑4年確定，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其尚在緩刑期間，仍不知惕勵，不以正當途徑賺取錢財，欠缺保護智慧財產權之概念，而再次侵害他人之著作財產權及商標權，及被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表一及附表二有以「ˇ」註記侵害商標部分之仿冒遊戲光碟片，為違反商標法販賣之物，應依商標法第83條宣告沒收；另附表二中其餘未以「ˇ」註記侵害商標部分之仿冒遊戲光碟片、遊戲光碟目錄7冊，為被告所有，且供本件犯罪所用之物，應依著作權法第98條之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，93年9月1日修正公布著作權法第94條第1項、第98條，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年1月29日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國96年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前著作權法第94條第1項：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。