裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1480號刑事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一四八０號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二一五七號，中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第九七八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於九十年六月間，自不詳姓名之人處購得第一級毒品海洛因後，即意圖販賣而持有之，嗣於九十年六月十日晚上十一時許，在桃園縣龍潭鄉烏林村烏林二十六號前為警查獲，並於被告身上及所駕駛之車號0000000號自用小客車內扣得①海洛因五包（淨重二二．０八公克，純度百分之五十一，純質淨重一一．二六公克）、②電子磅秤一個、③塑膠空袋六十七個、④殘餘海洛因小剪刀、⑥夾子及⑦小勺子各一支因認被告犯有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此在刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；又「刑事訴訟法第二百九十四條第一款（即現行法第三百零二條第一款）規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條（現行法第二百六十七條）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第二百九十四條第一款所載情形之列，非可一併免訴。」，此在最高法院三十二年上字第二五七八號判例亦闡釋至明。又關於連續犯之既判力時點係以最後審理事實法院之宣判日為畫分，最高法院三二年上字第二五七八號判例亦有明示。
三、訊之被告甲○○僅坦承上開扣案之電子秤為其所有外，惟矢口否認其餘扣案物品為其所有，於偵查中辯稱：「係 胡慧君 所放置」云云，於原審審理中則辯稱：「至於是誰的我不敢確定。」云云。按公訴人認被告犯有前開意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，無非係以被告持有上開海洛因，並將之分裝成數包，尚隨身攜帶電子秤及空塑膠袋等物，足徵其所持有海洛因毒品顯非供己施用，故被告意圖販賣毒品之犯意甚明，為其論據。經查，被告於原審九十一年三月六日訊問實固僅坦承電自秤及塑膠袋為其所有，惟於原審九十一年七月二十四日訊問時則業據被告坦承本件扣案之前開物品全部為其所有，此分別有訊問筆錄之記載在卷可稽。雖被告嗣後翻異前詞，改稱僅電子秤為其所有云云，既與前供不符，顯屬畏罪卸責之詞，不足採取，故應認本件扣案物品全屬被告所有無疑。又本件經送請調查局測謊鑑定，認被告陳述扣案物非其所有時，無情緒波動反應，研判未說謊。惟按測謊結果，將因受測者本身對說謊一事有無不安等心理波動反應而深受影響，若受測者習於為不實之陳述，則測謊結果實不足憑為其有無犯罪之證據，故上開測謊結果，不足憑為有利於被告之證明。況獲案時同在現場亦否認扣案物為其所有之證人曾 盛一 亦經原審送請同一單位測謊鑑定，結果亦呈無情緒波動之反應，惟扣案物（胡慧君已被檢察官排除）最可能所有者即係被告予證人曾盛一二人。故被告於原審送請測謊結果後之九十一年七月二十四日依自己自由意志決定自白扣案物為其所有，自較測謊結果為可信。從而被告嗣又翻供辯稱：「係其同學（指獄友）告訴伊，承認用來吸就會沒事，才會承認。」云云，核無可採。
四、雖被告之否認扣案物為其所有之辯解不可採信，惟「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定」（最高法院三十年上字第一八三一號判例參照）。茲查本件除之第一級毒品海洛因五包（淨重二二．０八公克，純度百分之五十一，純質淨重一一．二六公克）外，別無販賣所用之帳簿、大批分裝袋、包裝紙或所得之現金等物。雖另有電子磅秤一個、塑膠空袋六十七個、殘餘海洛因小剪刀、夾子及小勺子各一支分裝工具扣案，然觀之被告曾有多次施用毒品前科，且在本案前亦多次獲案，計有：①於八十九年二月十八日十八時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號三住處為警查獲，扣得第二級毒品安非他命（毛重二十八點四公克）及其所有供施用安非他命所用之吸食器二組、酒精燈一個。②於八十九年八月七日十五時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號三住處為警查獲，扣得第一級毒品海洛因三小包（合計淨重二點一七公克、包裝重一點一八公克）、第二級毒品安非他命（毛重七點三公克）及其所有供施用安非他命所用之吸食器二組（①②查獲後於八十九年十月三十一日經原審法院以八十九年度訴字第一三七五號依施用毒品罪判處應執行有期徒刑壹年）③於九十年四月三十日十四時三十分許，在桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路廿五巷口前，非法持有第二級毒品安非他命三小包（毛重二八點一公克）（查獲後於九十一年十二月十六日，經原審法院九十年易字第二四六八號判決免訴）④於九十年十一月十五日晚間七時四十五分許，為警在其友 李振元 桃園縣桃園市○○路○○○號七樓之十五住處查獲⑤於九十年十一月二十四日凌晨二時五十分許，在桃園縣桃園市○○路、國際路口為警二度查獲，並扣得海洛因一小包（驗前毛重零點二八公克，驗後淨重零點０八公克）、針筒一支⑥於九十一年一月三日晚間九時三十分許，為警在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號旁三度查獲，並扣得玻璃球管一個、針筒一支（④至⑥查獲後，於九十一年八月二十一日，經原審法院九十一年度訴字第九九О號依施用毒品罪判處應執行有期徒刑壹年肆月），均未曾查獲足供認定已至販賣程度之大量毒品。且被告前曾於八十八年間因施用毒品案件，經依原審法院以八十八年度毒聲字第五一四六號、第五七六七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十二日以八十八年度偵字第一一一八九號、八十八年度毒偵字第九一號、第六二四號為不起訴處分確定在案。再因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，經原審法院以八十九年度毒聲字第三四一一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請施以強制戒治並提起公訴，而先後經原審法院以八十九年度毒聲字第五五八八號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，及以八十九年度訴字第一三七五號判決就施用第一級毒品部分處有期徒刑七月，就施用第二級毒品部分處有期徒刑七月，合併定執行刑為有期徒刑一年在案。旋又經原審法院以九十年度毒聲字第二五０號裁定停止戒治並交付保護管束在外。詎甲○○仍不知悔改，竟又另行起意，並基於施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之概括犯意，在前揭保護管束期間內，自九十年五月間某日起至九十一年一月三日止，連續在其桃園縣○○鄉○○路○○○號住所處施用海洛因及品安非他命；海洛因約每日一次，安非他命約一星期一次。嗣先於九十年十一月十五日晚間七時四十五分許，為警在其友李振元桃園縣桃園市○○路○○○號七樓之十五住處查獲；繼而於九十年十一月二十四日凌晨二時五十分許，在桃園縣桃園市○○路、國際路口為警二度查獲，並扣得海洛因一小包（驗前毛重零點二八公克，驗後淨重零點０八公克）、針筒一支；再於九十一年一月三日晚間九十三十分許，為警在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號旁三度查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品之用之玻璃球管一個、針筒一支。該等事實業據原審法院於九十一年八月廿一日以九十一年度訴字第九九０號判決認定在案，該案並於九十一年九月廿八日確定，此亦有本院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽。非惟如是，被告且於原審法院於九十年一月十九日以九十年度毒聲字第二五０號裁定停止戒治後，因拒不遵期至臺灣桃園地方法院檢察署接受採尿送驗，而經原審法院於九十年七月六日以九十年度毒聲字第二八八八號裁定撤銷停止戒治，後經本院維持該項裁定因而確定在案，此亦有本院被告全國前案紀錄表、原審法院九十年度毒聲字第二八八八號裁定各一紙足參，可見被告至少於前開停止戒治後，即又再行以概括之犯意，續行施用毒品。雖本件被告於九十年六月十日為警查獲時，其之尿液經採集送驗雖無嗎啡或安非他命陽性反應，此有法務部調查局檢驗通知書一紙可憑，然尿液是否呈毒品之陽性反應，尚須取決於被告係於接受採尿前之何時施用毒品，若已超過一定之期間，則其於接受採尿前，體內之毒品即已經代謝完畢（一般而言，甲基安非他命經九十六小時，海洛因則經廿四小時，即經體內代謝完畢），自無從由其尿液中驗得毒品之陽性反應。故尚不得僅以前開驗尿結果，即謂被告於本件獲案時已無施用毒品。況被告於前揭④⑤⑥獲案後經採尿液檢驗均呈嗎啡之陽性反應，有尿液檢驗報告附於前開各該案卷，且有判決書之記載可稽，此核與被告於原審法院九十年易字第二四六八號違反毒品危害防制條例案件九十一年十一月八日審理時所自承其從九十年二月初停止戒治後即一直都有在施用毒品，其係因怕被驗到尿液呈毒品陽性反應才不敢至臺灣桃園地方法院檢察署接受採尿送驗，因而被撤銷停止戒治等語相符。從而應認被告確屬繼續施用第一級毒品海洛因至本件獲案前，則其一次購買之較多之數量，並依其所述：「電子秤是怕買的時後會被偷斤減兩。」（見原審九十一年七月二十四日訊問筆錄）而以電子秤檢查後，再以上開分裝工具分裝以備隨身攜帶，衡情尚無悖理之處。又倘被告果係意圖販賣而持有前開第一級毒品，則以該罪名刑度之重，被告應無不否認所有之理。固被告既曾坦承本件扣案之物均其所有，則亦堪認其所稱扣案毒品全為吸用應屬真實。況被告本件為警扣得之之第一級毒品海洛因五包（淨重二二．０八公克，純度百分之五十一，純質淨重僅一一．二六公克），數量並非龐大，在無他項證據之情況下，要不得遽認被告持有該毒品即係基於販賣之意圖。
五、又本件扣案物係分別自被告所駕駛車號00－0000號自用小客車內①副駕駛座位旁之黃色小包包內查獲海洛四包、安非他命一小包及空塑膠袋六十二個；②在被告所攜帶之黑色皮包內小皮包其內之電器盒子中查獲海洛因及安非他命各一小包、玻璃球吸食器一組、夾子及小勺子各一支；③另在被告身上起出空塑膠袋四個，殘餘海洛因小剪刀一支；④另在駕駛座椅下起出電子秤等情，有被告警訊筆錄及照片存於偵查卷內可稽。另據證人即查獲警員丙○○證稱：「我們當時就是要去曾盛一住處抓被告，因為我們知道被告在那出沒，所以去埋伏，到曾家外面看到甲○○的車子，埋伏了三十分鐘，被告連同其它二、三人坐另外一部車回來，當被告下車要上他自己的車時，我們就上前去抓到被告，其他人跑掉，東西是在甲○○的車子右前坐墊旁找到，有一個小小布做的袋子，東西裝在袋子裡，皮包是甲○○手上拿著，甲○○手上拿著皮包裡面有一個裝電器的小盒子，裡面又藏著剪刀、安非他命一小包等物，電子秤是放在駕駛座的置物箱找到的。」等語（見原審九十一年七月二十四日訊問筆錄），本院調查時仍為同一之供述，則依證人所述本件警方前往查緝時，並未查得任何與被告進行交易之人或有何被告意圖販賣之證據，且與被告偕至現場之其他人等均經逃逸無蹤，自不得供為被告犯罪之佐據。況自證人上開證述可知，前開扣案之第一級毒品海洛因及分裝工具係分散在不同之位置，而非集中一處，且分別伴隨施用之工具或第二級毒品安非他命一同查獲，衡情被告所陳前開海洛因係供施用並非毫無可信餘地。是尚不能遽認前開毒品非供被告施用而係意圖販賣而持有。公訴人僅以查獲前揭毒品數量不小及另查獲分裝工具，即率論被告係基於販賣之意圖而予以持有，尚屬乏據。
六、綜上，本件除查獲前開單純持有毒品之事實外，並無其他積極證據足以證明為被告基於販賣之意圖向他人購入，或購入後另興起販賣予他人之意圖之事證。按犯罪事實應依證據，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，公訴人以推測擬判之詞，認本件被告持有上開海洛因，並將之分裝成數包，尚隨身攜帶電子秤及空塑膠袋等物，足徵其所持有海洛因毒品顯非供己施用，，乃屬速斷。此外，亦查無確切證據證明被告持有前開毒品意欲以何種價格出售之事實。從而堪認，被告就前開毒品應僅止於因施用而單純持有之程度，核犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴人依同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪起訴，尚有未洽，惟前開罪名之基本犯罪事實相同，僅後者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，故得逕予變更起訴法條，改依前者罪名審理。末查，被告已因施用第一、二級毒品罪，雖經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十二日以九十年度毒偵字第四四九九號、第四五八三號及九十一年度毒偵字第二一○號起訴，並於九十一年七月十五日繫屬在後，經原審法院以九十一年度訴字第九九О號受理在案，惟該案件業於於九十一年八月二十一日依施用第一、二級毒品罪，判處被告應執行有期徒刑壹年肆月，並於九十一年九月二十三日確定，有起訴書、判決書、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各乙件附卷可稽。按本件被告持有第一級毒品海洛因之犯行，與該案件中為施用毒品行為所吸收之持有毒品行為係具連續犯之關係，仍為同一案件。是被告前開施用毒品之犯行雖經起訴在後，惟因已確定在案，揆之前揭說明，則本件被告於該案宣判日前所犯之持有第一級毒品海洛因犯行亦已為該判決之既判力所及，原審就此部分逕為免訴之諭知，尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：「上開扣案物品係同時於被告身上或其所駕之車上查獲，自難謂非於同一處所為警查獲，另被告雖辯稱其電子磅秤係為免購買時被偷斤減兩，惟其於深夜開車在外，竟隨身或於車上置有分裝為數包之海洛因、電子秤、小剪刀、夾子、小勺子及空塑膠袋等物，於販賣毒品所需之工具，無一不備，是否僅為單純持有毒品，已非無疑；再台灣未生產海洛因，純質海洛因之取得僅得仰賴夾帶入境，且其取得不易，且價格甚為高昂，是販賣毒品者盡皆摻雜葡萄糖等物後再予出售，而幾經轉手，並經政府大力宣導及查緝後，其價值亦不斐，是被告所持有之海洛因亦屬高價，甚或高達十數萬元，被告竟將之隨身攜帶，且備有電子磅秤等物，其有販賣予他人之意，已甚明顯；甚且被告前亦為警查獲並扣得海洛因淨重０、０八公克，為原審所是認，足徵被告每次施用海洛因之數量僅需甚微，而本案扣得淨重二二、０八公克，已足供被告施用數百次，甚或上千次，被告縱係一次購買較為經濟合算，亦無單次即購足供其施用數百次之數量者，是扣案之毒品自非僅供被告一人施用，而應其欲以出售、販賣所用者，原審遽為免訴之判決，自嫌速斷」云云。惟查毒品交易之動機與標的數量，因人因案各異其趣，在論理上並無絕對之關連，而吸毒者其為自行施用目的而一次購入多量者，尚非通常社會經驗所未見，自不得僅憑查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在購毒之初即已謀為販賣。本件被告雖持有大量毒品海洛因，然其確有施用海洛因之習慣，已如前述，則被告因此購入大量之海洛因供己施用等語，確屬實情。此外，並無查獲其他有意購毒之人，更查無其他積極證據足以證明被告持有電子秤、小剪刀、夾子、小勺子及空塑膠袋等物，係為販賣毒品之工具，公訴人之上訴意旨純屬臆測之詞，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國九十二年七月十七日