裁判字號：最高法院99年台上字第1769號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一七六九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一二二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第三四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年間，受綽號「 阿慶 」者之託，在所營毛巾工廠，非法寄藏具殺傷力之制式輪轉手槍一支及制式子彈四顆，迄九十八年七月十一日在該工廠內因與被害人 李俊輝 議價發生爭執，明知以該槍、彈朝人體頭部射擊會致人死亡，仍基於殺人犯意，持向被害人頭部射擊一槍，被害人雖即閃身，左上臂仍中彈呈開放性傷口，旋奪門而出，上訴人再對空鳴二槍，並揚言要打死被害人，幸經被害人迅速逃至附近民宅求救，由民眾叫救護車送醫急救始免於難，上訴人嗣後自行打電話向警自首持槍擊傷人之事實，並繳交該槍、彈（已擊發三顆，未擊發一顆）等情，因予撤銷第一審判決關於殺人未遂部分，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，另維持第一審判決依想像競合犯之例，從一重論處上訴人未經許可寄藏手槍罪刑，駁回其此部分在第二審之上訴，並定應執行有期徒刑七年十月，併科罰金新台幣五萬元，已敘明認定事實之依據及憑以認定之理由。對於上訴人否認有殺人之犯意，以其係出於警告被害人而開槍射擊云云為辯，原判決認為不足採信，亦說明被害人之警詢陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具證據能力之理由，並採被害人此項陳述及內政部警政署刑事警察局鑑驗書鑑定扣案槍、彈具殺傷力，以上訴人當時與被害人相距約僅一公尺，竟持該槍、彈朝被害人頭部開槍，且於偵查中供述「 慶豐 以前有教過我怎麼打」及就殺人未遂罪行為認罪之表示（見偵查卷第八、九頁）等情，認定上訴人確有致被害人於死之犯意與行為。從形式上觀察，原判決並無違背法令情事。上訴意旨對於原判決業已敘明如何取捨被害人於警詢及審判中之不一陳述，徒憑己見謂有理由矛盾之違法，並就原判決關於上訴人具殺人犯意之論斷說明，重為事實方面之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再者刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且係裁判上之酌減，屬法院裁量權行使之範疇，不得任意指為違法。上訴人非法持有扣案槍、彈行為，客觀上並無情堪憫恕之特殊事由，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，殊無上訴意旨所指適用法則不當可言。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十九日
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