臺灣高等法院花蓮分院109年度上訴字第27號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上訴字第27號刑事判決

裁判日期：民國109年03月06日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第27號上訴人即被告 廖雄山 選任辯護人 李容嘉 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國108年12月27日第一審判決（108年度訴字第122號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第1088號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第361條第2項法律見解分析：
（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。
（二）次按「刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：『依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。』嗣經修正通過僅保留『上訴書狀應敘述具體理由』之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免『空白上訴』，故所稱『具體理由』，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱『具體』，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。」（最高法院106年7月4日106年度第8次刑事庭會議決議、107年度台非字第182號、107年度台上字第2853號判決意旨參照）。
（三）最高法院106年度台上字第162號、第1764號判決亦由憲法保障人民訴訟權及國際公約角度認「憲法第16條所定人民訴訟權之保障，就規範目的而言，應合乎有效的權利保障及有效的權利救濟之要求，在權利救濟的司法制度設計上，其應循之審級制度及相關程序，立法機關雖得衡量訴訟性質以法律為合理之規定，惟參之已具內國法性質之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第5項揭櫫：『經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。』及公政公約第32號一般性意見第48段之論述，公約所指由上級審法院覆判有罪判決的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律進行實質性覆判，倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定，係以非重罪且被告無爭執之案件為適用對象，並以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先已使被告充分了解，即使第一審法院判決即是終審，仍無損其正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，否則原則上應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障，乃國際公約所認定之最低人權標準，同時係刑事審判中對刑事被告最低限度之保障，具有普世價值，亦屬我國國際法上之義務。」前開最高法院一致之見解，係俾落實公政公約實質有效保障刑事被告上訴權之意旨。
（四）從而所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言；亦即須就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，舉出該相關之具體事由足為其理由所憑，始足當之。若僅空泛指摘原判決認事用法不當或量刑過重、過輕云云，要難謂係具體理由，其據此提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許（最高法院109年度台上字第367號、108年度台上字第2610號判決意旨參照）。亦即所謂不服第一審判決之具體理由，雖不以依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由為必要（最高法院108年度台上字第1184號、107年度台上字第4398號判決意旨參照）。倘上訴人之上訴書狀，雖敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何上述違法、不當情形，而泛言原判決認事錯誤、用法不當、量刑失衡，而無實際之論述內容或僅泛詞陳述其主觀之期待，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，仍不符合上訴之法定要件，應由第二審法院以上訴不合法律上程式，予以駁回（最高法院109年度台上字第331號、108年度台上字第3382號判決意旨參照）。
（五）實例：
1、「本件上訴人鍾○○不服第一審依想像競合犯之例從一重論處其犯非法持有槍砲之主要零件，累犯罪刑之判決，提起第二審上訴。原審以其第二審之上訴理由僅謂：扣案3顆子彈，於偵訊時僅1顆鑑定出可擊發具殺傷力，另2顆不能擊發，即不具殺傷力，迄未再收受任何鑑定結果，第一審僅於審理時以言詞告之，並無數據證明，顯有未盡告知義務之違背法令；又上訴人係主動自首並報繳所持有之子彈及槍枝主要零件，因曾施用毒品，致記憶力衰退，未如常人精確，第一審以上訴人對槍管及子彈之來源前後供述不一，而認犯後態度難謂良好，顯有誤會，請給予自新向善機會，酌予輕判之刑等語，並未依據卷內之訴訟資料，指摘第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，而係徒憑己意，漫指第一審已進行之訴訟程序或判決量刑不當，自不足以動搖第一審判決認事用法及量刑之基礎，難認符合刑事訴訟法第361條第2項上訴書狀應敘述具體理由之要件，因而駁回其第二審上訴，並不經言詞辯論為之。已敘明其論斷之理由。」（最高法院106年度台上字第3269號判決意旨參照）。
2、「本件原判決以上訴人陳○○...提起第二審上訴，其上訴狀僅敘述：我僅國中肄業，家有丈夫、父母，胞弟在監執行，父親罹病，需人照顧，經此教訓，將努力戒除毒癮，第一審量刑太重云云。...上訴意旨，不足以認為第一審判決有何不當或違法者，顯非屬具體之理由，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決於法並無不合。」（最高法院106年度台上字第3640號判決意旨參照）。
3、「上訴意旨所述：其雖與告訴人吳○○和解，但因遇困難無法匯錢給告訴人，被朋友害到而因毒品案件被羈押，法院亦無傳喚其訴說理由，其家中有一位失明之老父與2位小朋友需要被告照料，其有誠意與告訴人和解還告訴人錢，能讓其回家陪伴家人及向告訴人道歉，懇請庭上重新量刑等；難謂屬具體理由，因認其上訴不合法律上程式，予以駁回，已詳敘所憑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。」（最高法院108年度台上字第3283號判決意旨參照）。
4、「上訴意旨並非具體指摘第一審判決之量刑究有如何違法或顯然不當之處，僅泛詞稱其本件所為符合刑法第62條自首及同法第59條酌量減輕其刑之規定云云，難謂已具體指摘第一審判決究有如何違法之情形，因認其上訴書狀並未敘述具體理由，不合法律上之程式，乃不經言詞辯論，逕予判決駁回，已敘明其所憑依據及理由，經核於法尚無違誤」（最高法院107年度台上字第2250號判決意旨參照）。
5、「本件原判決就上訴人李○○所犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，以上訴人第二審上訴的理由，僅泛稱：我於警詢、偵查、審判中均自白認罪，顯已知悔過，犯後態度尚稱良好，又我領有身心障礙證明，且係低收入戶，懇請依刑法第59條規定，給予從輕量刑之機會等語。並未具體指摘第一審判決認事用法究有何不當或違法之處，認非屬得上訴第二審的具體理由，爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條的規定，不經言詞辯論，駁回上訴人在第二審的上訴，已詳敘憑以認定的理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情形。」（最高法院108年度台上字第1184號判決意旨參照）。
6、「本件上訴人翁○○因違反藥事法犯行明確，第一審論處上訴人轉讓禁藥甲基安非他命罪刑，已詳敘其認定犯罪事實之證據及理由。茲查上訴人在第二審之上訴理由，並未針對第一審犯罪事實之認定為指摘，僅泛言原審判決未審酌刑法第五十九條之適用，量刑稍重云云。形式上雖已提出上訴理由，惟並未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且依上訴人轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用所生危害等情狀，第一審判決判處有期徒刑七月，並無上訴人所指量刑過重之情，第一審未予適用刑法第五十九條酌減其刑之規定，難認有何判決不適用法則之違法，則上訴理由之此一敘述，應認仍屬非法。原判決因認其上訴為不合法，爰不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條駁回其在第二審之上訴。經核於法並無不合。」（最高法院106年度台上字第1089號判決意旨參照）。
7、「上訴意旨指稱其不知大理石師傅為毒販，與該員並無犯意聯絡等語，亦與毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之要件不合，上訴人此部分上訴意旨，亦難認合於上訴應敘述具體理由之合法程式。本件上訴意旨並未具體指摘第一審判決認事、用法有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明第一審判決之量刑有何輕重失衡或濫用裁量權，而構成應予撤銷之具體理由，因認上訴人之上訴並未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，逕予判決駁回。已敘明其所憑之依據及理由，經核於法尚無違誤。」（最高法院107年度台上字第167號判決意旨參照）。
8、「本件第一審審理結果，認定上訴人黃○○有原判決所載之施用第一級毒品犯行（累犯），因而判處有期徒刑10月。上訴人不服，提起第二審上訴，其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅略稱：第一審量刑過重；且上訴人另案販賣二級毒品已遭重判有期徒刑9年，對其犯行可能導致施用毒品者產生嚴重社會治安案件，自身未能體悟施用毒品對自己家人、社會之傷害的後果，內心懊悔萬分，已真心悔悟，可預期出獄時近逾天命之年，屆時與社會必然嚴重脫節，且謀生必更不易。再上訴人二子已入青春期，倘無父母齊心撫育，恐又會淪至惡性循環命運為考量，量處以較輕之刑度，給予自新機會，早日回歸社會云云。惟第一審判決認定上訴人有上開犯行，及其並未供出其上手，不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，已詳敘其所憑證據及認定理由，所為論斷說明未悖於經驗法則、論理法則，其採證認事、用法亦無違誤。再以第一審量刑時，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人坦承犯行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，已詳細說明其理由，並無輕重失衡或違反比例、公平原則，或裁量權濫用之情形。上訴人第二審上訴意旨，僅以空泛之詞指摘第一審判決量刑過重，無法甘服等語，難謂已具體指摘第一審判決究有如何違法之情形，因認其第二審上訴書狀並未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，乃不經言詞辯論，逕行判決駁回。經核於法並無不合。」（最高法院107年度台上字第4560號判決意旨參照）。
9、「本件第一審判決認上訴人吳○○因施用第一級毒品之犯行明確，因而論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑6月及沒收，並已說明上訴人雖供稱其毒品來源係綽號『四大』之『歐○○』（本名為『施○○』）之人云云，但經第一審法院函查結果並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之事由。原審以上訴人第二審上訴書狀所敘述之理由，不合具體之要件，駁回其在第二審之上訴，並不經言詞辯論為之，已敘明論斷之理由，並敘明上訴人第二審上訴意旨另稱其多次與警察合作、提供情資，並因此將上線藥頭抓獲歸案云云，縱令屬實，亦均與『本案』是否因上訴人之供述查獲其他正犯或共犯，而得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑無關等旨。茲第三審上訴意旨並未具體指摘原判決以上開程序上理由駁回其第二審上訴，究竟有何違背法令之處，仍執陳詞主張：伊已供出上手『施○○』，並配合警察另將上線藥頭張○○抓獲歸案，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，自非適法之第三審上訴理由。」（最高法院107年度台上字第148號判決意旨參照）。
10、「本件原判決就上訴人常○○所犯施用第一級毒品海洛因罪，不服第一審判決，提起上訴，以上訴人在第二審上訴所具已坦承犯行，請從輕量刑之理由，並未具體指摘第一審判決採證、認事或用法究有何不當或違法，認非屬得上訴第二審之具體理由，依刑事訴訟法第367條前段、第372條之規定，不經言詞辯論，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘憑以認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。」（最高法院108年度台上字第2456號判決意旨參照）。
二、上訴意旨略以：依上訴人即被告廖雄山（下稱被告）所提「聲請上訴理由」狀（見本院卷第17頁），及其選任辯護人（亦為其原審選任辯護人）李容嘉律師代撰之刑事上訴補充理由狀（見本院卷第21、22頁），整理上訴意旨如下：
（一）被告坦承犯行，但動機係為保護農作物，未從事社會危害行為，具殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭空氣槍）購自玩具店，伊僅有國中畢業之智識程度，主觀上認在玩具店販售，雖能擊發小鋼珠，然與火藥擊發之動力槍枝效能不同，法敵對意識甚低。擁槍期間經其妻規勸，將系爭空氣槍拆解放置倉庫，未銷毀即遭警察查獲，查獲時係分解狀態，若有心擁有槍枝無須拆解。且查獲時為槍枝零件，是警察組裝為槍枝，警察執法是否有瑕疵，是否能以擁有槍枝零件判決。被告上有100歲之丈人，需伊及妻輪流照顧，伊以務農及從事鐵工維生，入監服刑後無法照顧農作，妻子頓失經濟依靠，雖蒙原審判決依刑法第59條予以減輕，然判處有期徒刑10月，併科罰金3萬元，猶有過重之嫌，請從輕量刑，給予改過自新機會等語。
（二）本件雖屬強制辯護案件，然被告已由其選任辯護人代撰上訴補充理由狀，辯護倚賴權已受到保障。
三、原判決就犯罪事實業已認定被告明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，約於98年間某時，在臺東縣臺東市○○街之「外籍兵團」店家，以新臺幣（下同）約7、8千元之價格，購入具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭空氣槍），而持有系爭空氣槍。嗣於108年3月28日為警在居所搜索查獲。並以被告自警詢以迄原審審理均坦承犯行，並有相關卷證資料佐證，足認被告任意性自白與事實相符，而認事證明確。並敘明被告坦承購入系爭空氣槍後，因該槍損壞而另購買彈簧替換，但仍時好時壞一節，因並無證據足以佐證被告更換系爭空氣槍之彈簧，使原不具殺傷力之空氣槍變為有殺傷力之空氣槍，故基於罪疑唯輕原則，認該行為不構成改造，從而本件被告不構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪，而僅成立同條第4項之非法持有空氣槍罪。參以被告於原審準備程序中自承伊買系爭空氣槍時是好的（見原審卷第70頁）；於108年5月13日偵訊中稱：因為有時可以打，有時不能打，伊認為壞掉，所以就把它拆掉，放在倉庫裡等語（見偵卷第29頁），足徵其於98年間購入時，係完整空氣槍並可擊發，只是時好時壞，並因此自行更換彈簧，顯非僅持有槍枝組成零件，上訴意旨認是否能以擁有槍枝零件判決云云，顯與客觀事實悖離甚遠，且未依據卷內之訴訟資料，指摘第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，已難認係具體理由。
四、就減刑部分，原審判決先認被告持有空氣槍，犯罪手法單純，係以壓縮氣體為發射動力，發射彈丸之動能與單位面積動能，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微，被告亦陳明欲以空氣槍驅趕猴子，並無證據顯示被告持有系爭空氣槍有其他非法意圖，或持之實行犯罪致他人生命、身體、自由及財產等法益受到侵害情事，犯罪情節尚屬輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑。再認被告持有系爭空氣槍期間雖長，但查無從事不法行為之證據，且查獲時放置在倉庫，呈現拆解狀態，警方於現場組裝後，初步測試該槍有時可擊發，有時無法擊發，又持有系爭空氣槍係為驅趕猴子保護農作物，對大眾安全與社會秩序危害程度輕微，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑二分之一後，最輕刑度亦達有期徒刑1年6月以上，且被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而無從宣告緩刑，本案相較於擁有機械構造良好或殺傷力強大槍枝，或擁槍自重而從事其他犯行之情形，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人之同情，而依刑法第59條酌量減輕其刑，並依法遞減之後，就量刑部分，業已審酌被告持有具殺傷力之系爭空氣槍，對社會治安有潛在之危險性，影響公共秩序，行為應予非難，及考量其始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡前述被告之犯罪動機與目的、手段、持有之空氣槍數量與期間、系爭空氣槍之功能狀態與殺傷力大小、犯罪所生危害、前無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，暨其於警詢及審判中自陳國中畢業之智識程度，以務農、鐵工及木工為業，與太太同住，家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，併科罰金3萬元，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準（見原判決理由欄貳、二、（三）、（四）；本院卷第37至39頁）。則原審減刑及量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑度，復已審酌被告犯罪之動機、目的、殺傷力、對於社會之危害、查獲之狀態、家庭及生活狀況等各種情狀，且所量處之刑乃是經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項及刑法第59條遞減其刑後，僅高於處斷刑最低刑度1月，顯難認有再予以減輕之空間，則原審量刑既未明顯過重，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形，上訴理由亦未具體指出原判決就量刑有何違法或不當，上訴理由空泛請求較輕之刑，乃僅泛詞陳述其主觀之期待，揆諸前開見解，與未敘述具體理由無異。
五、綜上，被告上訴意旨並未具體指摘原判決認事、用法有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明原判決之量刑有何輕重失衡或濫用裁量權，而構成應予撤銷之具體理由。
六、綜上所述，本件被告上訴，不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國109年3月6日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官廖曉萍法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月6日
書記官蔣若芸