裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第177號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉艾亭選任辯護人羅宗賢律師
黃雅琴律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2031號中華民國100年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度少連偵字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉艾亭基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年10月26日下午6時許，在少年劉○均（00年
0月生，於案發時為年滿13歲未滿18歲之少年）位在臺中市○○區○○村○○街之住處外，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣愷他命1公克予劉○均，並幫劉○均將愷他命摻在香煙內，捲成 含愷 他命之香煙6支，以此牟得不詳之價差利益，嗣為劉○均學校之教官通報臺中市警察局少年隊而遭警查獲，因認被告違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年台上字第86號判例意旨可資參照）。
依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第
1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按單一證人之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。而所謂補強證據，係指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第4438號、100年度台上字第3953號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人劉○均、劉○鴻（00年00月生，於案發時為年滿14歲未滿18歲之少年）於警、偵訊中所為之證述、證人李○璇（00年0月生，於案發時為年滿13歲未滿18歲之少年）於警詢時所為之證述，及被告所使用之門號0000000000號手機通聯紀錄為其論據。然被告於警、偵訊、原審及本院審理中，均堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其固於99年7、8月間，有與劉○均合資購買摻有添加物之香煙，並由被告前往夜店門口購買後，交付予劉○均，惟其對於添加物之成分為何，並無所悉，且於99年10月間，其並無販賣第三級毒品愷他命予劉○均之行為等語。經查：
㈠被告坦認其曾交付摻有添加物之香菸予劉○均之事實，固與
證人劉○均於警詢、偵訊時所證：其與證人劉○鴻約定合資購買500元之「K煙」後，其以友人劉○琪之門號0000000000號手機撥打被告使用之門號0000000000號手機聯繫，嗣被告即交付其6支「K煙」等語（見警卷第12、13、16、17頁，偵卷第14、15頁）；及證人劉○鴻於警詢、偵訊、原審審理時證述：其與證人劉○均約定各出250元合資購買「K煙」，其聽證人劉○均表示「K煙」係向被告取得的等語（見警卷第19至21、24頁，偵卷第21、23頁，原審卷第118至120頁）；證人李○璇於警詢中證稱：劉○均曾免費提供其「K煙」吸食，劉○均表示是向被告取得的等語（見警卷第26、
27、30頁）大致相符。惟證人劉○均、劉○鴻、李○璇於99年11月10日第一次警詢時，均證稱被告交付「K煙」供其等吸食之時間點為99年10月21日晚間（見警卷第12、20、26頁），於99年11月25日第二次警詢時，證人劉○均、劉○鴻、李○璇又改稱渠等係於99年10月26日吸食被告所交付之上開「K煙」（見警卷第16、24、30頁）；參以證人劉○均於原審審理時證稱：「…後來警察阿姨…查通聯記錄，跟我爸爸說時間跟她調查的不一樣，叫我想起來到底是哪一天，我跟她說我忘記了，阿姨就跟我爸爸說10月26日…」等語（見原審卷第118頁）；及證人劉○均、劉○鴻、李○璇均證述，其等係在臺中市○○區○○路星期六夜市之空地共同吸食被告交付予劉○均之K煙等語（見警詢第13、20、26頁，原審卷第114頁），而99年10月21日及99年10月26日均非星期六等情，足認證人劉○均、劉○鴻、李○璇所證吸食被告所交付「K煙」之日期，究為99年10月21日抑或99年10月26日，堪有疑義。
㈡另劉○均友人劉○琪之門號0000000000號手機，於99年10月
26日下午5時48分許，固有撥打被告使用之門號0000000000號手機之通聯記錄（見警卷第57頁），然此僅可證明上開手機門號之使用者，於上開時間曾有聯繫通話之事實，難以逕認通話之內容即為洽談購買毒品之事宜，況證人劉○均於原審審理時證述：其曾於99年7、8月間，以電話與被告聯繫去網咖之情事等語（見原審卷第115頁），可知證人劉○均與被告間以電話聯絡，未必係聯繫販賣毒品之事宜。再證人劉○均於原審審理時亦證稱：當天交付予被告之250元是要還之前積欠被告之債務，被告表示免費提供「K煙」予其吸食等語（見原審卷第115頁）；佐以證人劉○鴻於警詢、偵訊時及證人李○璇於警詢時，雖均曾證稱：證人劉○均係向被告購買「K煙」等語，然其等上開證述均係聽聞證人劉○之轉述，並非親自眼見或耳聞而得，是證人劉○鴻、李○璇前揭不利被告之證言，應屬傳聞，難以憑採。
㈢證人劉○均、劉○鴻於警詢、偵訊、原審審理中、證人李○
璇於警詢中，雖均證稱被告交付證人劉○均，供其等施用之「K煙」即為第三級毒品愷他命（見警卷第11至17、19至21、23至31頁，偵卷第13至15、21至23頁，原審卷第116、119頁），然證人劉○均、劉○鴻、李○璇及被告經警採尿後，尿液送驗之結果均呈愷他命代謝物陰性之反應，有臺中縣（現改制為臺中市）警察局少年警察隊委託鑑驗尿液與真實姓名年籍對照表4份、詮昕科技股份有限公司第9C210021號、第9B160023號、第9B160022號、第9B160024號濫用藥物尿液檢驗報告，及臺中市立新社高級中學100年8月30日新中學字第1000004758號函、100年9月20日新中學字第1000005023號函在卷可稽（見警卷第61、63頁，原審卷第29、71、73、74、76、77、79、91頁）。且依證人劉○均於原審審理中所證：「（問：99年10月26日之前，有沒有施用毒品之經驗？）沒有」、「（問：如何辨別毒品之種類？）不知道」、「（問：你是憑藉聞的感覺塑膠味來判斷施用的是愷他命？）對」等語（見原審卷第115、116頁）；證人劉○鴻於警詢、原審審理中證述：「（問：你於何時、何地吸食愷他命毒品？）我共吸食1次，於99年10月…。」、「（問：你怎麼知道劉○均拿的香菸是摻有愷他命的香菸？）因為聞起來有塑膠味。」、「（問：為何你知道有塑膠味的香菸就是摻有愷他命的香菸？）因為以前我朋友有施用，我在旁邊有聞到過。」、「（問：學校有沒有教過你們如何分辨毒品方法？）沒有。」、「（問：所以你是用你聞的感覺有塑膠味來判斷這是摻有愷他命的香菸？）是的。」等語（見警卷第20頁，原審卷第119頁）；證人李○璇於警詢中證稱：「（問：你於何時、何地吸食愷他命毒品？）第1次於99年10月…」、「（問：…你第1次K煙，怎知…所抽香菸味道係摻有毒品愷他命？）曾聽朋友說愷他命像塑膠味」等語（見警卷第26、30頁），可知證人劉○均、劉○鴻、李○璇在其等所述99年10月間吸食被告交付證人劉○均之「K煙」前，均無施用第三級毒品愷他命之經驗，其等判斷「K煙」為第三級毒品愷他命之主要依據均為「聞起來有塑膠味」一情，惟聞起來有塑膠味者是否即得逕認係屬第三級毒品愷他命，乃屬有疑，在未有驗尿結果足資佐證之情形下，尚難僅憑證人劉○均、劉○鴻、李○璇之前開證言，遽認上開「K煙」所含之成分為第三級毒品愷他命。
四、綜上所述，復綜觀全卷，本件並無在被告、證人劉○均、劉○鴻、李○璇之身上、處所，搜索扣得與第三級毒品愷他命相關之任何證物，實難僅憑證人劉○均警詢、偵訊所為之證述；證人劉○鴻於警詢、偵訊及原審審理時，證人李○璇於警詢時，所為關於被告販賣愷他命予劉○均之傳聞性質證述；或並無通話內容之電話通聯紀錄，即認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行。本案檢察官所為論據者，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人不致有所懷疑、而得確信其為真實之程度，又依據刑事訴訟法舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證責任，檢察官所舉之證據既不能證明被告有上述犯行，而使本院形成無庸置疑之確信心證，本於罪疑唯有利於被告原則，自應對被告為有利之認定。本案被告之犯行尚屬不能證明，原審依法為被告無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國101年4月26日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。