裁判字號：最高法院101年台上字第4987號刑事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四九八七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告劉艾亭選任辯護人羅宗賢律師
黃雅琴律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年四月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度少連偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。最高法院七十四年台上字第一五九九號著有判例。本件證人劉○均於警詢時供稱：「平常劉○琪因媽媽工作較晚，無法在下課即接劉○琪回家，所以她會先和我回我的家等候她媽下班，當日就是九十九年十月二十六日放學回家後，約到下午五點四十幾分，因我手機裡已沒錢，所以借劉○琪手機打給被告劉艾亭手機，向被告說我要一克的Ｋ以新台幣（下同）五百元購買，要被告拿到我家外面給我，幾分鐘後被告以手機撥入我手機二次，告訴我要先來我家收錢，約幾分鐘後被告就至我家門外○○○鄉○○村○○鄰○○街○段○○○號），我交給她買Ｋ菸之五百及十幾根菸要她弄成愷菸再拿給我，經過幾分鐘被告又打我手機，因我媽在家我怕被罵，故約在我家外面交給我六根Ｋ菸。」等語。復比對證人劉○均於審理時所證稱：「（妳十月二十六日當天晚上有沒有聯絡被告？）有，我有打電話給她。……（當天晚上是否有給你六支Ｋ煙？）有。…（這六支Ｋ煙是否你打電話叫她拿過來的？）是的。…（妳是否有給她五百元？）二百五十元本來是欠她要還她，她說不用。這次Ｋ煙的錢她說不用，二百五十元是還之前欠她的錢。」等語。劉○均就自被告購得第三級毒品Ｋ他命之基本事實陳述，前後一致，與真實性無礙；加上劉○均係就讀國中少女，彼此相互熟識，衡情絕無嫁禍他人而為虛偽供述之可能，再比對登記名義 楊溫嬛 （被告之母）而為被告所持用門號手機，於上開九十九年十月二十六日十七時四十八分四十四秒時，確實有以0000000000號撥打電話給被告，益證明劉○均所述情節，應屬信實。然原判決以「……而九十九年十月二十一日及十月二十六日均非星期六等情，足認劉○均、劉○鴻、李○璇所證吸食被告所交付『Ｋ煙』之日期，究為九十九年十月二十一日抑或九十九年十月二十六日，堪有疑義。……另劉○均友人劉○琪之手機，於九十九年十月二十六日下午五時四十八分許，固有撥打被告使用之手機之通聯紀錄，然此僅可證明上開手機門號之使用者，於上開時間曾有聯繫通話之事實，難認通話之內容即為洽談購買毒品之事宜，況劉○均於第一審審理時證述：其曾於九十九年七、八月間，以電話與被告聯繫去網咖之情事等語，可知劉○均與被告間以電話聯絡，未必係聯繫販賣毒品之事宜。」等情，而不採信劉○均證述。顯然忽略劉○均前後一致所稱向被告買Ｋ煙有真實性之基本事實陳述，有違首揭判例所指證人基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信之本旨。㈡證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴第三審之合法理由，經最高法院著有二十六年渝上字第八號判例；而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測，有最高法院三十一年上字第一三一二號判例足參。本件劉○均於一○○年三月八日檢察官訊問時供稱以現金五百元向被告購得六支Ｋ煙等語。平均一支價錢約八十三元，顯然與現今一包二十支香煙價錢（長壽牌香煙一包約七十五元），相差甚大，若非Ｋ他命，其價格何以致此？再者劉○均、劉○鴻、李○璇及被告經警採尿送驗，雖呈Ｋ他命代謝物陰性反應；然此已離其施用日月餘，依人體長時間自然代謝，自然呈陰性反應，不應因此即憑認劉○均等所述，即屬虛妄。原判決顯未考量上述情形，逕以「劉○均、劉○鴻、李○璇及被告經警採尿後，尿液送驗之結果均呈愷他命代謝物陰性之反應，……可知劉○均、劉○鴻、李○璇在其等所述九十九年十月間吸食被告交付劉○均之Ｋ煙前，均無施用第三級毒品愷他命之經驗，其等判斷Ｋ煙為第三級毒品愷他命之主要依據均為『聞起來有塑膠味』一情，惟聞起來有塑膠味者是否即得逕認係屬第三級毒品愷他命，乃屬有疑，在未有驗尿結果足資佐證之情形下，尚難僅憑劉○均、劉○鴻、李○璇之前開證言，遽認上開『Ｋ煙』所含之成分為第三級毒品愷他命。」等情，認證人所述購買之毒品為Ｋ他命，為不可採。原審判決對於一支煙值八十三元，證人已逾月餘後之驗尿，當然無法驗出Ｋ他命反應等，有關證明力強弱之判斷，已悖於吾人基於日常生活所得之經驗法則，而有違背上揭判例之違失云云。惟查原判決以公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於九十九年十月二十六日下午六時許，在少年劉○均位在台中市○○區○○村○○街之住處外，以五百元之價格，販賣愷他命一公克予劉○均，並幫劉○均將愷他命摻在香煙內，捲成含愷他命之香煙六支，以此牟得不詳之價差利益，嗣為劉○均學校之教官通報台中市警察局少年隊而遭警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，以被告堅詞否認有前開販賣第三級毒品之犯行，證人劉○均、劉○鴻、李○璇於警詢時所稱被告交付「Ｋ煙」供其等吸食之時間，先稱係九十九年十月二十一日晚間，後又改稱係同年月二十六日，已有不同，另其等供述在台中市○○區○○路星期六夜市之空地共同吸食被告所交付予劉○均之Ｋ煙等語，但上述時間均非星期六，所供是否屬實，不無疑義。而劉○均友人劉○琪於九十九年十月二十六日下午五時四十八分許，撥打予被告之電話，以及劉○均於第一審所稱其曾於九十九年七、八月間，以電話與被告聯繫去網咖之情事等語，均難憑以認定被告販賣毒品，證人劉○鴻、李○璇於警詢或偵訊時所稱劉○均係向被告購買「Ｋ煙」等語，係聽聞自劉○琪之轉述，並非親自眼見或耳聞而得，亦難為不利於被告之認定。至劉○均、劉○鴻於警詢、偵訊、第一審，李○璇於警詢時雖均證稱被告交付劉○均，供其等施用之「Ｋ煙」即為第三級毒品愷他命等語，然其等經採尿送驗結果均呈愷他命代謝物陰性反應，且依其等於警詢或第一審所述九十九年十月間吸食被告交付劉○均之「Ｋ煙」前，均無施用愷他命之經驗，其等判斷「Ｋ煙」為愷他命之主要依據均為「聞起來有塑膠味」，惟聞起來有塑膠味者是否即得認係屬第三級毒品愷他命，仍屬有疑，在未有驗尿結果足資佐證之情形下，尚難僅憑其等上開證言，遽認上開「Ｋ煙」所含之成分為第三級毒品愷他命。此外，本件並未查獲與愷他命相關之任何證物，自難僅憑劉○均於警詢、偵訊之證述；劉○鴻於警詢、偵訊及第一審，李○璇於警詢時，所為關於被告販賣愷他命予劉○均之傳聞證述，或並無通話內容之電話通聯紀錄，即認被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行。乃認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何判決所適用之法令牴觸憲法或判決違背解釋、判例情形。且查：檢察官上訴意旨所舉本院二十六年渝上字第八號、三十一年上字第一三一二號判例，係說明法院依自由心證為證據判斷不得違背經驗法則，本院七十四年台上字第一五九九號判例，係就法院對於證據之證明力應如何判斷以及告訴人、證人所為前後不符或相互歧異之陳述，如何斟酌取捨之問題，要屬事實審法院證據之調查、取捨及其證明力判斷職權之行使。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決經調查、審理結果，以檢察官所舉之證據並不足以證明被告確有販賣愷他命之犯行，已詳為說明，所為論述，從形式上觀察並無違背經驗法則或論理法則等違法情形。檢察官上訴意旨，援引原判決已為論述說明之供述證據，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年九月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳春秋法官周政達法官沈揚仁法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月四日
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