裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2460號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2460號上訴人即被告 黃祥富 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2770號，中華民國102年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第6488號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃祥富（原名 黃世郎 ）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國95年至96年間某日在臺北縣新莊市（已改制為新北市○○區○○○路上某處，受友人 丁群峪 （已於101年10月22日死亡）之託，代為保管具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之口徑9mms制式子彈6顆（另交付不具殺傷力之彈型物數顆），而予無故非法寄藏之。其後於98年4、5月間，黃祥富受丁群峪之指示，將上開改造手槍、子彈交予 黃御軒 （所涉未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業經法院判決有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣《下同》8萬元確定）保管，黃御軒並曾持上開改造手槍予以試射數顆（無積極證據足資證明所試射之子彈為具殺傷力之子彈）。嗣於98年12月22日，黃祥富告知黃御軒，其女友 古鏡明 在臺北縣樹林市○○路○○○○號之「水產大餐廳」喝醉，要黃御軒開車搭載其前往「水產大餐廳」接古鏡明。黃祥富因曾於「水產大餐廳」接送酒醉之古鏡明而與人發生衝突，黃御軒遂自行決定攜帶上開槍彈防備，俟黃御軒駕駛車牌0000-00號自小客車搭載黃祥富到達「水產大餐廳」後，黃祥富與 鄭志龍 等人發生口角衝突，黃御軒見狀，即自行取出上開槍枝（子彈均已放入彈匣）比劃，不慎擊發6顆子彈，部分子彈射中鄭志龍，致鄭志龍受有腹部槍傷併小腸及大腸穿孔、骨盆腔骨折及後腹腔血腫、腹腔內感染等傷害（黃御軒所涉傷害部分未據告訴）。黃御軒旋攜帶槍枝與黃祥富、古鏡明逃離現場，經在場之人報警處理，警方前往現場查扣已擊發之制式子彈彈殼6顆、不具殺傷力之彈型物3顆及包衣3顆、包衣碎片1片、鉛核及彈頭各1顆。再於98年12月23日1時30分許在臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄○號3樓黃祥富住處查獲黃祥富，黃祥富向員警 林炯貞 供出黃御軒所使用之槍彈為其所交付。警方循線於98年12月23日3時30分許在臺北縣新莊市○○路○○○號8樓查獲黃御軒，在停放於臺北縣泰山鄉橫窠雅145號旁之車牌0000-00號自用小客車內起獲前述槍枝之槍身，另於桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○號旁停車場之草叢內，扣得黃御軒棄置於該處之槍管。
二、案經黃御軒告發後由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按同一案件經不起訴處分確定，固不得再行起訴，但如發現
新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款規定，自得再行起訴。所謂新事實或新證據，凡是於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據均屬之。不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。意即新證據不論於處分確定前未經發現或處分確定後新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送請有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至於起訴後法院應為如何裁判，屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款違背第260條之規定再行起訴（最高法院100年度台上字第5654、5754號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內。檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，嗣後再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍屬發見新證據（最高法院100年度台上字第5982號判決意旨參照）。經查，被告同一非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯罪事實，雖曾經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第34297號為不起訴處分確定，有上開該處分書、臺灣高等法院檢察署99年度上職議字第6716號處分書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。然證人黃御軒於101年3月22日向臺灣新北地方法院檢察署告發稱： 伊前 於98年度偵字第34297號案件偵查中曾與被告達成協議，由被告給付60萬元予伊，及原由被告所墊付具保金15萬元如領回後交予伊妻 蘇惠萱 ，且被告願於伊入監後照顧伊家人生活等條件，而由伊掩飾在水產大餐廳持以射傷鄭志龍之改造手槍及子彈係被告所交付之情，為被告脫罪等語，並提出協議書1份為證。檢察官依該協議書及證人林烔貞、蘇惠萱於偵查中之證言等新證據，認證人黃御軒於前案之證言不實，被告有犯罪嫌疑，自得對被告再行起訴，合先敘明。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人亦同意作為證據，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告黃祥富坦承上揭事實不諱（見原審卷第23
5背面、第238頁、第241頁正、背面、本院卷第26頁背面、第42頁背面），核與證人黃御軒（於偵查中、原審審理時）、林炯貞（於偵查中）、蘇惠萱（於偵查中）證述之情節大致相符（見101年度偵字第6488號卷第33至35頁、第74至76頁、第89至91頁、原審卷第215至233頁），並有協議書、「鄭志龍遭槍擊案現場照片」等各在卷可稽（見101年度偵字第6488號卷第3頁、98年度偵字第34297號卷第141至159頁），復有改造手槍1枝（含彈匣1個）、遺留於水產大餐廳之制式子彈彈殼6顆、彈型物3顆、包衣2片、包衣碎片1片、鉛核1顆及彈頭1顆等扣案可佐。又扣案物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺楔型塊，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「送鑑彈殼1顆（編號1），認係已擊發之口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。（如照片1至2）送鑑彈殼1顆（編號2），認係已擊發之口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。（如照片3至4）送鑑子彈1顆（編號3），認係口徑9mm制式子彈，底火皿具撞擊痕跡。（如照片5至6）送鑑彈殼1顆（編號4），認係已擊發之口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。（如照片7至8）送鑑子彈1顆（編號5），認係口徑9mm制式子彈，底火皿具撞擊痕跡。（如照片9至10）送鑑彈殼1顆（編號6），認係已擊發之口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。（如照片11至12）送鑑包衣1顆（編號7），認係已擊發制式彈頭之銅包衣碎片，其上具刮擦痕。（如照片13）送鑑子彈1顆（編號8），認係口徑9mm制式子彈，底火皿具撞擊痕跡。
（如照片14至15）送鑑彈殼1顆（編號8），認係已擊發之口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。（如照片16至17）送鑑彈殼1顆（編號10），認係已擊發之口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。（如照片18至19）送鑑包衣1顆（編號15），認係已擊發制式彈頭之銅包衣碎片。（如照片20）送鑑包衣碎片1片（編號16），認係已擊發制式彈頭之銅包衣碎片。（如照片21）送鑑鉛核1顆（編號19），認係已擊發制式彈頭之鉛心碎片。（如照片22）送鑑包衣1顆（編號18），認係已擊發制式彈頭之銅包衣碎片，其上具刮擦痕。（如照片23）送鑑彈頭1顆（編號30），認係彈頭鉛心。（如照片24）比對結果：送鑑彈殼6顆（編號1、2、4、6、9、10），經比對結果，其彈室刮擦痕特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。」等情，有內政部警政署刑事警察局99年1月28日刑鑑字第0000000000號、99年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書各在卷可憑（見98年度偵字第34297號卷第130至131頁、第169至170頁）。又證人黃御軒持扣案手槍擊發子彈射中鄭志龍，致鄭志龍受有腹部槍傷併小腸及大腸穿孔、骨盆腔骨折及後腹腔血腫、腹腔內感染等傷害乙情，亦據證人鄭志龍於偵查中指證明確（見98年度偵字第34297號卷第100頁），並有亞東紀念醫院診斷證明書1份在卷可按（見98年度偵字第34297號卷第108頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告寄藏具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，堪以認定。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告係於案發前
1、2年即95、96年間受友人丁群峪委託為其保管藏放扣案之改造手槍1枝及具殺傷力之制式子彈6顆（另交付數顆彈型物則經黃御軒持上開改造手槍予以試射），公訴意旨認被告係於70至80年間某日向他人購買而單純持有上開槍枝及子彈，容有未洽。惟「持有」與「寄藏」均同列為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之處罰規定，不生起訴法條應予變更之問題。被告以一行為同時為丁群峪保管前述槍枝、子彈，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告寄藏具殺傷力之槍枝、子彈，並不具特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑。至被告前無不良素行、智識程度不高、業已坦承犯行及須負擔父母、子女生計之生活狀況，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，併此指明。
原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告為他人寄藏槍枝、子彈，對社會治安造成潛在之危害，初使證人黃御軒掩飾自己寄藏槍、彈之罪責，於法院審理時終能坦承犯行，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、受託寄藏之槍彈數量及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金8萬元，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。並說明㈠扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）乃違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。㈡已擊發之彈殼6個、包衣3顆、包衣碎片1片、鉛核及彈頭各1顆等物，均係子彈擊發後所剩餘之物，已喪失子彈之功能，非屬違禁物，且非屬被告所有，爰不予宣告沒收。㈢警方在「水產大餐廳」扣得之彈型物3顆，底火皿雖有撞擊痕跡，惟均散落於現場，顯無法發射而不具殺傷力，非屬違禁物，亦非被告所有，爰不予宣告沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，再予宣告緩刑。難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第一庭審判長法官洪光燦
法官吳鴻章法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年11月13日