臺灣高等法院102年度上訴字第1971號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1971號刑事判決

裁判日期：民國102年11月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決000年度上訴字第1971號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度審訴字第783號，中華民國102年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第2292號、第2984號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之改造雙管散彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式散彈壹顆沒收。
事實○、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力
之制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力制式子彈之犯意，於民國97、98年間某日，在新竹縣竹北市○○○路○○○巷○號住處，受友人 夏園 能（嗣於99年5月23日死亡）之委託，代為保管可發射子彈具殺傷力之改造雙管散彈槍1枝（或稱「改造霰彈槍」，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑12GAUGE制式散彈2顆（或稱「制式霰彈」），並將之藏放在上址住處內。嗣經警於101年2月16日上午8時許，持法院核發之搜索票在甲○○上址住處2樓至3樓樓梯間轉角處儲物櫃內搜索，扣得前開改造雙管散彈槍1枝及制式散彈2顆。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由○、證據能力之認定：
㈠按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特
別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照）。本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍枝、子彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定，合於刑事訴訟法第
208條第1項規定，為法院審判職務上所知悉，屬同法第15
8條所定毋庸舉證之事項（最高法院99年度台上字第4953號判決採同一意旨），是本案槍彈鑑定之程序符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，應認卷附內政部警政署刑事警察局
101年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書具有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條
之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查上訴人即被告甲○○、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於上揭時地非法寄藏持有上揭改造雙管散彈、制式散彈之事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見101年度偵字第2292號卷第109至111、121至123頁，原審卷第75至77、124至127頁，本院卷第46頁），並經證人 黃姿婷 於警詢、偵查中證述員警在被告上址住處內查扣上揭改造雙管散彈、制式散彈等情（見同上偵查卷第4至7、121至123、137至138、141至142頁），復有改造雙管散彈1枝、散彈2顆扣案可資佐證。且上揭扣案改造槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果略為：1.送鑑雙管散彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造散彈槍，由仿雙管散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；2.送鑑子彈2顆，認均係口徑12GAUGE之制式散彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，有該局101年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見同上偵查卷第133至134頁）。足見被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），故被告持有上開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，自不另論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏具殺傷力制式子彈罪。公訴意旨認被告所為係犯非法持有改造槍枝、子彈罪嫌，尚有誤會，惟持有、寄藏槍枝、子彈之基本社會事實相同，所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，毋庸變更起訴法條（最高法院97年度台上字第777號判決採同一意旨）。被告以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可供參考。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，亦有最高法院95年度臺上字第6157號判決可資參照。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。本案被告曾於98年間與少年共同對少年犯傷害罪，經臺灣新竹地方法院以100年度易字第28號判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，緩刑期間自100年10月31日起至102年10月30日止，復於99年間因犯恐嚇取財未遂罪及持空氣槍（非具有殺傷力之槍枝）與少年共同犯剝奪行動自由罪，經臺灣苗栗地方法院以100年度重訴字第2號判處有期徒刑1年、
1年6月，應執行有期徒刑2年4月在案（尚未確定），再於100年10月21日晚間某時許，犯剝奪他人行動自由罪，經臺灣新竹地方法院以101年度審訴字第783號判處有期徒刑
2月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告於員警查獲本案改造槍枝、子彈前，有多次暴力犯罪紀錄，足見被告素行不佳，衡以被告自97、98年間某日起即寄藏持有扣案改造散彈槍及制式散彈，並於寄藏持有扣案槍彈期間為上開暴力犯罪，雖未持扣案槍彈進而對他人暴力犯罪，惟潛存之危險性大增，嚴重危害社會秩序。復參以扣案改造散彈槍性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，而被告非法寄藏散彈槍，同時寄藏持有可供該扣案改造散彈槍擊發使用之制式散彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，兼衡被告持有扣案槍彈時間長達2、3年之久，嚴重影響社會秩序，且因邇來社會上槍枝氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，又別無何因不得已而為之情由，原判決於刑之裁量尚說明被告明知非法寄藏改造槍枝、子彈，對社會治安將造成隱藏之危害，可能對他人之生命安全構成威脅，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象等語，是被告非法寄藏、持有上開具有殺傷力之改造散彈槍、制式子彈，顯已對社會造成嚴重潛在之危險，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；原判決對於被告本案所犯非法寄藏手槍罪，援引刑法第59條酌減其刑，要非無適用法則不當之違誤。被告上訴意旨原以其曾再三辯稱不知夏園能所寄放之物為改造槍枝、子彈，鑑識單位亦未發現槍枝上有被告之指紋，主張其欠缺犯罪故意而否認犯罪云云，但被告於本院審理中業已供承非法寄藏具殺傷力改造槍枝、制式子彈等犯行，並有卷附證據資料及扣案槍、彈可證，被告自白核與事實相符，其非法寄藏改造槍、彈犯行，堪以認定，顯見被告上訴並無理由，至被告於本院審理中另稱其父親肝病末期，希望能延後執行以照顧父親等語，然此係於本案判決確定後，被告能否據以向執行檢察官聲請延緩執行之問題，併此敘明。綜此，本案被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經許可寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於人身安全及社會秩序之潛在危險性非輕，而為國法懸為厲禁，被告自無不知之理，其欠缺守法觀念，應予非難，兼衡被告之智識程度、犯罪後坦承犯行之態度，及其為家中經濟支柱，需照顧家中年長父母、配偶及年幼子女等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案改造散彈槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）、未經試射之制式散彈1顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之制式散彈1顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官楊志雄上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國102年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。