裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2871號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2871號上訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第683號，中華民國96年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之吸食器乙組沒收。
事實
一、被告甲○○前因施用第二級毒品案件，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以民國87年9月28日87年度偵字第4268號為不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原法院裁定送戒治處所強制戒治，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年6月21日88年度偵字第5314號提起公訴，由原法院以88年9月6日88年度易字第918號判決處有期徒刑5月確定。而強制戒治部分，復經裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間交付保護管束，於89年6月17日保護管束期滿。惟被告在保護管束期間，又因施用第二級毒品安非他命，再經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年10月26日89年度毒偵字第2258號提起公訴，經本院於以90年1月19日以89年度易字第1143號判決處有期徒刑6月確定，並於90年10月17日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年7月26日95年度毒偵字第428號、第618號、第950號、第1332號提起公訴，經原法院以95年10月3日以95年度易字第992號判決處有期徒刑8月確定，並於96年1月28日入監服刑。詎甲○○仍未戒除毒癮，復於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內再多次犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年1月27日下午1時許，在其臺北縣汐止市○○路○○巷○○號4樓住處，以將安非他命置放玻璃球內燒烤，吸食其煙霧方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於同日下午2時許，因另案通緝，為警在臺北縣汐止市○○街○段○○巷口查獲，並扣得吸食器乙組，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命類毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實，迭於警訊（台灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第257號第5、6頁）、偵查（同上卷第35頁背面）、原審（原審卷第24頁）中坦承不諱。此外，被告經警於96年1月27日採尿送驗結果（檢體編號：0000000
000號），呈安非他命陽性反應，此有台北縣政府警察局汐止分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名代碼對照表（前揭偵查卷第62頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（同上卷第61頁）在卷可考，並有扣案之吸食器乙組可資佐證，足見被告所為自白與事實相符，而得採為認定之依據，本件被告犯行，至堪認定，應予依法論科。
二、次查，依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，此參最高法院第96年度第9次刑事庭會議決議可明。再按最高法院第82年度第4次刑事庭會議決議之意旨：「刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及(最高法院32年上字第2578號判例參照)，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當。」併予敘明。本件被告係於96年1月27日13時許，在台北縣汐止市○○路之住處，施用第二級毒品安非他命一次，而台灣基隆地方法院96年度基簡字第63號案件中，被告施用第二級毒品安非他命之犯罪時間為95年10月26日上午9時許。兩者相較，被告兩次施用行為相隔3月之久，且第二次施用犯行係在上開簡易判決宣判之後，顯難謂被告係基於同一犯意為之，而為確定判決既判力效力所及，亦無成立集合犯之問題。
三、末按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告上開犯行為台灣基隆地方法院於96年1月15日96年度基簡字第63號確定判決之既判力所及，而為免訴之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪前科紀錄，素行本不佳，經強制戒治並科刑後，猶不知警惕，足見其陷溺已深，惟念其本件施用毒品次數僅一次，且犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國
96年罪犯減刑條例減其刑2分之1並爰依修正刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準。另扣案之吸食器一組為被告所有，供其施用毒品海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官謝靜恒法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國97年4月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。