裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第370號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第370號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度易字第一六八四號中華民國九十六年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五三０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略謂：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十五年九月三日十五時三十分許，向甲○○所經營位於臺北縣中和市○○路○○○號檳榔攤內之店員丙○○，佯稱甲○○之妻向其訂購 白長壽 香煙十條，而向丙○○收取新台幣（下同）三千七百五十元，並留下十條發霉之長壽煙，逕自離去。嗣同月二十九日（起訴書、原審判決書誤載為九日）十五時三十分許（起訴書、原審判決書誤載為十一時），被告復至前揭檳榔攤附近，經被害人甲○○發現，欲找被告理論，並退回上開發霉之長壽菸，雙方發生扭打，致被告受有頭部擦傷等傷害（甲○○所涉傷害犯行，業經撤回告訴），經警據報趕至現場處理，始發現上情。案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告所為涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯上揭詐欺罪嫌，無非係以被害人甲○○、證人丙○○之證詞，及被告之供述，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。此外，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院五十二年台上字第一三００號判例可資參照。訊據被告乙○○對於前揭時、地，以三千七百五十元之代價出售十條白長壽香煙予丙○○之事實固於偵審中供認不諱，但堅決否認被訴詐欺取財之犯行，辯稱：伊從事香煙批發，於事發當日前往上址檳榔攤向丙○○推銷，經丙○○撥打電話詢問老闆娘後，老闆娘說缺白長壽，伊就以公定價格下十條白長壽給丙○○，伊跟老闆娘講完電話後，曾將電話還給丙○○，還送她一包七星香煙，因為她自己墊了五百元，伊所出售之香煙均在保存期限內，並非假煙或過期煙，如香煙有問題，伊留有名片、電話，可以聯絡更換，渠等竟在歷經一月後才出面指控，且才退還伊八包香煙，還指香煙發霉都丟了，但甲○○所退還之香煙均係自貨架上取下，顯見其仍在販賣，豈能任意指伊販賣發霉香煙等語。
四、經查：
(一)被告於九十五年九月三日十五時三十分許，在臺北縣中和市○○路○○○號甲○○所經營之檳榔攤內，以公定價格三千七百五十元，出售十條白長壽香煙給店員丙○○之事實，業據被告在本院審理中供承在卷，核與證人丙○○證述之情節相符，自可採信。
(二)被告自警詢時起迄偵審中止，均未承認以詐術騙取財物，則本件已乏被告之自白，而白長壽香煙十條之公定價格為三千七百五十元，此為雙方所不爭執，但本件並無任何「發霉或品質低劣」之香煙扣案可供本院比對、鑑定，自難依證人甲○○所指有某位不知名之客人反應，遽指被告故以品質低劣之香煙詐取財物。況證人甲○○於警詢中稱：被告丟了十條香煙在桌上就趕快跑，而伊將香煙打開時，發現香煙全部已過期並發霉云云（見偵卷第八頁），但於偵查中又稱：伊回檳榔攤叫七星牌經銷商來，他拆開說是假煙，叫伊不要賣，伊將所拆開的香煙放在貨架上賣了二包，客人回來說有霉味，伊就將剩下的九條煙丟了，所剩餘的八包還給被告（見原審卷第一二六頁）；則證人甲○○既早已認定該香煙係假煙，何以仍然予以販售？若多達九條之香煙均已丟棄，何以不甘損失獨留八包香煙在貨架上未予處理？是該香煙是否真係假煙或發霉、過期，並非無疑。
(三)又對於香煙取得之過程，證人丙○○於原審審理時固證稱：「九十五年九月三日我在中和市○○路檳榔攤上班，我在那邊賣檳榔、香煙、飲料。當天被告乙○○有去檳榔攤，他當天來檳榔攤時跟我說我老闆娘跟他訂十條白長壽，我叫他打電話給老闆娘，他說沒有帶電話，我用我的手機打給我老闆娘，撥出去之後交給他和老闆娘對話，之後他就說老闆娘妳訂的十條白長壽我送到了，就把電話掛了，我有算一下錢，但錢不夠，我有從我包包拿出我自己的五百元，合計三千七百五十元交給被告。被告走後沒多久，這件事發生後我有再跟老闆娘確認，因為送飲料過來也要收錢，我錢不夠，就立刻打電話給老闆娘，老闆娘說她根本沒有訂白長壽，之後老闆跟老闆娘就立刻回店，兩人都說沒有訂白長壽。因為找不到被告退貨，所以當場有開一條香煙拿出來賣，結果賣出去後有客人拿回來說有發霉味，老闆、老闆娘就把剩下的九條香煙拿走，過一個月後被告要到對面去詐騙，因為對面跟我們是同一個香煙廠商，剛好我們老闆回來，問我是不是就是這個人騙我，我不清楚被告那次是否有拿回八包香煙。被告和我交易時沒有留下名片，所以後來我們才找不到他人。」等語（見原審卷第八十二頁、第八十三頁）；惟觀諸其在警詢中之證詞，係指：伊係遭人搶奪財物，…被告自稱係七星牌香煙公司之業務，稱老闆向他們叫了十條白長壽，因老闆並未交待，所以伊借電話給被告，請被告與老闆聯絡，被告假裝打電話給老闆，並要求伊付十條香煙三千七百五十元，伊不答應，被告即強行自抽屜內拿走三千二百五十元，並指不夠，要伊再交付五百元，伊因店內只有一人，怕被告傷害，所以從身上取出五百元交付，伊要告被告搶奪及恐嚇云云（見偵卷第十二頁），對本次交易之情節前後陳述顯有歧異，其是否因非向固定廠商進貨，受證人甲○○之指責而有此誇大陳述，亦非無疑。又依證人丙○○所證，九十五年九月二十九日上午十一時許，被告與甲○○因此次交易有爭執，談判結果被告退回三千七百五十元，於下午三時三十分許，被告再度前往檳榔攤欲取回剩餘之香煙時，因證人甲○○無法交還全部香煙，二人再度發生爭執，致有傷害糾紛始報警處理等情（見偵卷第十二頁反面），亦有被告受傷照片六張附卷可稽（見偵卷第十四頁、第十五頁）；而證人甲○○於偵查中亦證稱：因被告要告我傷害，所以我要告他，包括他賣假煙，又是壞的煙等語（見偵卷第四十二頁），顯係因被告對其提出傷害告訴，始為本件訴訟。則證人甲○○、丙○○與被告之間既有上開進貨爭議存在，尤難單以片面之指訴遽入被告於罪。
(四)本件被告之銷貨手法固有可議之處，但並無證據可證明其係以低劣品質之香煙，利用詐術混充一般香煙，使丙○○陷於錯誤交付財物，且其所出售之價格亦符合公訂價格，本件所涉應屬民事糾葛，應另循民事途徑解決，尚難以刑法詐欺罪相繩。
五、綜上所述，刑事訴訟中檢察官本有舉證之責任，被告並本無自證其無罪之義務，若檢察官所舉之證據不足為被告犯罪之認定，本不待被告提出何項反證，本院即應為有利被告之認定。本件被告乙○○交付之香煙價格為三千七百五十元，被告並未多取分文，此為證人甲○○、丙○○所是認。雖公訴人指被告出售之香煙有瑕疵，但並未提出任何證據以供本院調查，故公訴人起訴時所舉之證據，尚不足為被告詐欺取財犯罪之認定，本件既不能證明被告犯罪，依首開法條規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。原審未查，僅以證人甲○○、丙○○有瑕疵之證詞，認定被告詐欺取財犯罪成立，自有未洽，被告上訴指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷原判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉貞達中華民國97年4月11日