臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第157號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第157號刑事判決

裁判日期：民國100年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第157號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告呂國光選任辯護人扶助律師宋金比上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴更㈠字第7號 中華民國 99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵續字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本公訴意旨略以：呂國光基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國97年8月間某日，以新臺幣(下同）4,000元之代價，在臺南市○○○路與中華北路交接口之觀海橋附近，販賣第一級毒品海洛因予 金倍 瑲及 楊志明 1次（原追加起訴2至4次，已據公訴人於原審更正；見原審卷4第22頁、卷2第88頁），嗣經警循線查獲 金倍瑲 及楊志明，再依金倍瑲及楊志明2人之供述查悉上情。因認被告涉違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：㈠證人楊志明、金倍瑲於警詢時之證述，係被告以外之人於審
判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人爭執其證據能力，查該部分證詞並無符合法律所規定具有證據能力之例外情形，應認為無證據能力。
㈡按通訊監察錄音譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯文字，
固具文書證據外觀，惟實際上仍以監聽所得之錄音帶或光碟，方屬調查犯罪所得證物，且係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具有證據能力。檢察官提出通訊監察錄音譯文作為證據方法，實際上仍係以監聽所得錄音帶或光碟，為調查犯罪所得證物，法院應依刑事訴訟法第165條之1所定方法進行調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音譯文相符。而監聽錄音製作譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，惟若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序即屬正當（最高法院95台上295號、94台上4665號判決）。
本件警察機關對證人金倍瑲（0000000000號）、楊志明（0000000000號）持用之行動電話進行通訊監聽錄音，係由有權機關即原審法院核發97聲監字第343號通訊監察書進行監聽（見警卷第43頁），合乎通訊及監察保障法所規範重罪、必要性、相當性、法定期間及書面令狀等法定要件，且取證程序未見有違法情事，其內容復係證人金倍瑲、楊志明聯絡購買毒品之對話，已據金倍瑲、楊志明供證在卷，與本件認定被告是否涉有販買毒品之罪行，有相當之關聯性，上開通訊監察錄音之譯文（警卷第41-42頁），自有證據能力。
三、公訴人認被告呂國光涉有前揭販賣毒品犯行，無非係以：㈠被告之供述；㈡證人金倍瑲、楊志明及 葉耿田 於警詢及偵查中之證述；㈢電話通訊監察譯文；㈣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年度偵字第1585、2064、3053、4913號、98年度營偵字第1869、1983號起訴書，原審法院97年度訴字第2199號判決等為主要論據。
惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第1、2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例）。
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例）；又刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第3099號判決）。
四、經查：㈠被告雖於原審供承：「我承認8月間在觀海橋葉耿田叫我送
東西給金倍瑲」（見原審卷第87頁背面），並於本院審理中雖供稱：「97年7、8月我並沒有販賣海洛因給金倍瑲及楊志明，只是97年8月間葉耿田曾經打電話叫我送海洛因去給金倍瑲」各等語（見本院100年3月3日準備程序筆錄），惟顯然與檢察官起訴「被告於97年8月間某日，以4,000元代價，在臺南市○○○路與中華北路交接口之觀海橋附近，【販賣第一級毒品海洛因予金倍瑲及楊志明1次】」之事實有所出入。
㈡本案附卷之通訊監察譯文（警卷第41-42頁），均係97年10月14日至26日之譯文，並無97年8月間之通訊監察譯文。
1.證人金倍瑲於警詢中經警提示97年10月14日、15日之通訊監察譯文後，雖證稱於同年10月14日、15日與被告交易毒品（見警卷第23-24頁）、證楊志明於警詢時經警提示97年10月23日、26日之通訊監察譯文後，亦指證確於當日與被告交易毒品（見警卷34-35頁）， 惟渠 等上開警詢中之供述均與檢察官起訴「被告於97年8月間某日，販賣第一級毒品海洛因」之事實無關，且經本院認定並無證據能力，業如上述。
2.證人葉耿田於偵查中證稱：「（97年10月14、15、23、26日有無使用0000000000號手機？）不記得了」、「（呂國光幫你運送毒品有無代價？）他以向我拿毒品施用或向我借錢不還作抵用」、「（呂國光自己有無在販賣海洛因？）我不清楚，呂國光與我不時碰面，不住在一起，有時會來找，一下就離開了」各等語（見98年度偵續59號偵查卷第35頁），經核亦與被告本件被訴之事實無關，尚難引為不利被告之證據。
3.證人楊志明、金倍瑲於檢察官偵查中雖均證稱：「自97年8、9月間開始向被告購買海洛因，每次大多買4,000元左右」云云（見98年度偵續59號偵查卷第20頁），惟查：
⑴楊志明於本院審理中證稱：「（偵訊筆錄你所供述是否均實
在？）是的。（97年8月你向呂國光購買毒品，是與金倍瑲一起買或是各自購買？）【是各自購買】。（97年8月份你向呂國光買毒品，是呂國光自己交貨或是叫小弟交貨？）呂國光本人交貨。（地點是否確定是觀海橋？）我不記得了。（你警詢時為何沒有提到是從97年8月就開始向呂國光購買？）可能是因為警察沒問」。
「（你97年8月向呂國光買毒品海洛因，買了多少錢？）約4,000元左右。（這次你是否與金倍瑲一起購買？）沒有。
（你向呂國光買海洛因這段期間，有無與金倍瑲一起購買過？）沒有，【我從來沒有與金倍瑲一起買過】。（你有無向葉耿田買過海洛因？）沒有，我不認識葉耿田，從來沒有向他買過。（你有無向葉耿田聯絡要買海洛因，而由葉耿田叫呂國光交貨給你？）沒有，【我不曾與葉耿田交易，我都是與呂國光交易】」（見本院100年3月17日審判筆錄）。
⑵金倍瑲於本院審理中則證稱：「（你是97年10月26日被警查
獲？）是的。（《審判長提示偵續字第59號卷第20頁予證人閱覽》這份偵訊筆錄你所言均實在？）是的。（你是從97年8月份向被告購買海洛因？）是的。（你如何向他購買？）打電話，電話號碼忘記了。（你打電話都是誰接的？）都是被告本人接的。（由何人交貨？）被告本人。（從97年8月份到查獲為止，你向被告買過幾次？）3、4次。（是否記得8月間哪一天？）不記得了。（8月份那次是在何處交貨？）忘記了。（8月份那次檢察官問你，你說在觀海橋，是否正確？）是的。（金額多少？）4,000元」。
「（你毒品是向被告呂國光或葉耿田買的？）呂國光。（《審判長提示警卷第9、27頁予證人閱覽》筆錄第9頁倒數第7行、第27頁倒數第8行，有提到向『 阿田 』或葉耿田購買毒品，你是否確定毒品都是向被告呂國光買的？）我不認識葉耿田，我只有向呂國光買。（筆錄第27頁倒數第4行，你有提到呂國光叫小弟送貨給你，是否能確認都是呂國光交貨給你的？）我記不起來了，當時毒癮發作，印象中我打電話之後都是呂國光拿來給我的」。
「（你的綽號？） 小金 。（是否綽號叫『十三』？）不是，沒有人這樣叫我。（《審判長提示警卷41頁》監聽譯文是警方監聽0000000000號電話及0000000000號電話之通話內容，其中0000000000號電話在97年10月是你使用的？）是的。（對方0000000000號電話是不是呂國光使用的？）我現在不記得了。（當初你買毒品時，與你電話聯絡的人是呂國光或是葉耿田？）呂國光。（呂國光與葉耿田2人之關係你是否知道？）我不知道」、「（綽號是否曾叫『十三』或『十四』？）都沒有」（見本院同上審判筆錄）。
⑶ 嗣本院 就楊志明、金倍瑲2人是否共同向被告購買毒品，再
予訊問確認結果，其2人復供稱：「（97年8月時你們2人是否互相認識？）有認識」、「（如何認識的？）《楊志明答》是朋友之間介紹認識的、《金倍瑲答》我是與朋友去楊志明的家裡喝酒而認識他的」、「（你們2人認識多久後，知道對方有施用毒品的同好？）喝酒當時就知道了」、「（你們互相知道有施用毒品之後，要購買海洛因有無偕同一起買？）沒有，都是各自購買」、「（你們互相有無告訴對方說各自毒品的來源？）沒有」、「（你們有無一起合資向葉耿田購買毒品？）沒有」、「（你們有無一起合資向呂國光購買毒品？）沒有」各等語（見本院同上審判筆錄）。
⑷依上開楊志明、金倍瑲之供述，雖均證稱有向被告購買毒品
海洛因，惟均係各別購買，並未曾一起合資向被告或被告所自陳之「葉耿田」購買，與檢察官起訴「被告於97年8月間某日，以4,000元代價，在臺南市○○○路與中華北路交接口之觀海橋附近，【販賣第一級毒品海洛因予金倍瑲及楊志明1次】」，或被告於本院自陳「97年8月間【葉耿田曾經打電話叫我送海洛因去給金倍瑲】」等情節，均有所出入，顯與被告之自白不符，並不足以證明被告有檢察官起訴之上開犯行。
㈢至於公訴人所舉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年度偵字
第1585、2064、3053、4913號起訴書、98年度營偵字第1869、1983號起訴書，及原審法院97年度訴字第2199號判決書，亦僅能證明被告另案被起訴及判刑之事實，無從據為本件被訴販賣毒品罪行之佐證。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚無法證明被告確有前開
販賣毒品之犯行。被告雖於法院審理中為不利於己之供述，但尚查無其他佐證足以認定其自白與事實相符，依前開法律規定及實務裁判先例，自不得僅憑被告上揭不利於己之供述，作為認定被告犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指本件販賣第一級毒品之犯行，應認被告之犯罪尚屬不能證明。
五、原判決為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官雖以：「⑴被告於原審已坦承有於97年8月間某日，在臺南市○○○路與中華北路交接口之觀海橋附近，販賣第一級毒品海洛因予金倍瑲及楊志明1次；⑵證人金倍瑲、楊志明均證述曾向被告購買第一級毒品海洛因，並有通訊監察譯文可資佐證，金倍瑲、楊志明於警詢時經警提示通訊監察譯文後，所陳述之購毒時間為97年10月間，雖與本件為97年8月間不同，然證人上開證述之購毒時間，係因警察機關僅提示97年10月間之譯文，證人被動回答，並非可因此而排除證人等確有於97年8月間向被告購買毒品。原審就此部分疏未傳喚相關證人到庭以查明事實，遽為有利於被告之認定，似有率斷；⑶證人楊志明、金倍瑲於偵查中均結稱渠等係自97年8、9月間開始向被告購買海洛因等語，楊志明更證稱：我都直接打電話向被告買，被告曾直接3次拿海洛因賣給我，地點是在臺南市觀海橋、永華路附近，亦與被告自白交易毒品之時間、地點相同，原審漏未審酌及此，率認本件除被告單一自白外，並無其他證據可資佐證，其認定顯與卷內證據不符」云云為由，提起上訴。
惟查，被告僅供承：「97年8月間葉耿田曾經叫我送海洛因去給金倍瑲」，並未承認：「97年8月間某日，在臺南市○○○路與中華北路交接口之觀海橋附近，販賣第一級毒品海洛因予金倍瑲及楊志明1次」，有審判筆錄可資查考，檢察官上開編號⑴所述，尚嫌無據；其餘各項理由，亦均不足以證明被告確有公訴人所指「於97年8月間某日，以4,000元之代價，在臺南市○○○路與中華北路交接口之觀海橋附近，販賣第一級毒品海洛因予金倍瑲及楊志明1次」之犯行，業經本院傳訊證人楊志明、金倍瑲後，採證認定並說明詳如上述，檢察官猶執陳詞，指摘原判決不當，其上訴非有理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國100年3月31日