裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第543號民事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第543號上訴人即附橋輝輪胎股份有限公司帶被上訴人法定代理人丙○○訴訟代理人 魏順華 律師複代理人 羅秉成 律師
曾能煜 律師被上訴人即丁○○附帶上訴人
楊志明 （即 明宏 輪胎行）己○○
號2樓共同訴訟代理人 盧國勳 律師複代理人 蔡行志 律師被上訴人甲○○
乙○○(即新建汽車診所)戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九三年八月二六日臺灣桃園地方法院九二年重訴字第三三五號第一審判決，提起上訴，被上訴人己○○、楊志明、丁○○並提起附帶上訴，本院於中華民國九四年三月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人己○○應再就原判決所命原審被告 朱明省 、 楊志宏 、 高鈺 和、 彭俊融 應為之連帶給付新台幣捌佰貳拾萬柒仟肆佰肆拾陸元本息，其中之新台幣柒佰伍拾玖萬捌仟伍佰拾肆元本息部分，與原審被告朱明省負連帶給付之責。
被上訴人楊志明（即明宏輪胎行）應再就原判決所命原審被告朱明省、楊志宏、 高鈺和 、彭俊融應為之連帶給付新台幣捌佰貳拾萬柒仟肆佰肆拾陸元本息，其中之新台幣柒佰陸拾壹萬叁仟零陸拾貳元本息部分，與原審被告楊志宏負連帶給付之責。
被上訴人甲○○、乙○○應再就原判決所命原審被告朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融應為之連帶給付新台幣捌佰貳拾萬柒仟肆佰肆拾陸元本息，其中之新台幣柒佰陸拾陸萬貳仟叁佰柒拾玖元本息部分，與原審被告高鈺和負連帶給付之責。
被上訴人丁○○、戊○○（即新建汽車診所）應再就原判決所命原審被告朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融應為之連帶給付新台幣捌佰貳拾萬柒仟肆佰肆拾陸元本息，其中之新台幣柒佰柒拾壹萬貳仟陸佰元本息部分，與原審被告彭俊融負連帶給付之責。
上開給付，其中如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人連帶負擔，附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰伍拾陸萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如分別以新台幣柒佰柒拾壹萬貳仟陸佰元分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人甲○○、乙○○、戊○○等人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人即附帶被上訴人橋輝輪胎股份有限公司（下稱上訴人）起訴主張：原審共同被告朱明省於民國八十七年六月二十二日、楊志宏於八十九年二月十五日、高鈺和於八十九年八月三日、彭俊融於九十一年三月十五日受僱於上訴人，（以上四人，下稱原審被告四人，均未上訴，已判決確定）擔任業務員，從事交付輪胎給客戶及向客戶收取貨款業務，詎原審被告四人竟共同意圖為自己不法之所有，於九十二年六月任職期間內，連續多次將其持有上訴人九十二年二至五月份之應收貨款及其他應交付之款項侵占入己，共計一千二百三十四萬四千二百六十元；又連續將其等所保管應送客戶點收之輪胎，盜賣得款計七百六十一萬九千二百五十二元；並於九十二年六月二十四日，共同竊取上訴人公司庫存輪胎，經清點發現短少大輪胎六十條，價值為六十二萬二千四百元，致上訴人受有前揭財物損失共計二千零六十二萬四千一百五十七元，及九十二年三月至六月間未繳回工資款三萬八千二百四十五元，上訴人於九十二年八月十五日向原法院檢察署提出刑事告訴在案。原審被告四人已於九十二年六月二十六日出面坦承有右開侵占及竊盜之犯行，並於當日及同年七月二十二日，分別歸還現金六百四十七萬九千元及十三萬元，另交出應收帳款支票、小輪胎四百二十條、大輪胎六十條等財物，經雙方同意折算為金錢記帳，合計四人已歸還一千二百三十九萬六千七百十一元，尚欠八百二十二萬七千四百四十六元。被上訴人即附帶上訴人己○○、楊志明即明宏輪胎行（下簡稱被上訴人）、甲○○及乙○○即新建汽車診所、丁○○及戊○○（以下合稱被上訴人六人）分別為原審被告朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融之人事保證人，簽有從業人員保證書（下稱系爭保證書），依系爭保證書約定，被上訴人六人應就原審被告四人之違約侵占、偷竊行為，致上訴人遭受任何損害時，負連帶賠償責任，並放棄先訴抗辯權，爰本於人事保證及侵權行為之法律關係，請求被上訴人六人與原審被告四人連帶給付上訴人八百二十二萬七千四百四十六元，暨均自九二年九月二三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（原判決命原審被告四人應連帶給付上訴人五百九十萬四千二百十七元本息。原審被告四人與被上訴人己○○應連帶給付上訴人六二萬八九三二元本息。原審被告四人與被上訴人楊志明應連帶給付上訴人六一萬四三八四元本息。原審被告四人與被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人五六萬五○六七元本息。原審被告四人與被上訴人丁○○、戊○○應連帶給付上訴人五一萬四八四六元本息。駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分上訴，被上訴人己○○、楊志明、丁○○則提起附帶上訴。）上訴聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分請求判令：
⒈被上訴人己○○應再就原判決所命原審被告四人應為之連帶給付八百二十二萬七千四百四十六元本息，其中之七五九萬八五一四元本息部分，與原審被告負連帶給付之責。⒉被上訴人楊志明（即明宏輪胎行）應再就原判決所命原審被告四人應為之連帶給付八百二十二萬七千四百四十六元本息，其中之七六一萬三○六二元本息部分，與原審被告負連帶給付之責。⒊被上訴人甲○○、乙○○應再就原判決所命原審被告四人應為之連帶給付八百二十二萬七千四百四十六元本息，其中之七六六萬二三七九元本息部分，與原審被告負連帶給付之責。⒋被上訴人丁○○、戊○○（即新建汽車診所）應再就原判決所命原審被告四人應為之連帶給付新台幣八百二十二萬七千四百四十六元本息，其中之七七一萬二六○○元本息部分，與原審被告負連帶給付之責。⒌上開給付，其中如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
請准供擔保宣告假執行。答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人等連帶負擔。
三、被上訴人則以：查原審被告朱明省於八七年六月二二日至上訴人公司任職，而原審被告楊志宏於八九年二月一五日任職，本件被保證人侵權行為發生日期為九二年六月間，距上開到職期間均已逾三年期間，其保證人即被上訴人己○○、楊志明之人事保證責任已因保證期間期滿而消滅。且上訴人對其員工即本件被保證人之監督容有疏懈，自應免除或減輕被上訴人之賠償責任。按系爭保證書雖載明保證人拋棄先訴抗辯權，惟依民法第七三九條之一、第七五六條之二第一項、第七五六條之九之規定，此預先拋棄先訴抗辯權乃違反法律強制規定而無效，被上訴人仍得依民法第七四五條主張行使先訴抗辯權。再朱明省、彭俊融原擔任載運輪胎之送貨員，惟嗣後升任業務，上訴人並未通知保證人，此受僱人職務變更，致加重保證人責任，上訴人之怠於通知，依民法第七五六條之六第一款之規定，自應減輕或免除保證人己○○、丁○○之賠償責任。縱認被上訴人仍應負保證責任，其範圍依法亦僅應以被保證人當年薪資總額為限等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人第一審之訴及假執行均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查上訴人主張：原審共同被告朱明省於民國八十七年六月二十二日、楊志宏於八十九年二月十五日、高鈺和於八十九年八月三日、彭俊融於九十一年三月十五日受僱於上訴人，擔任業務員，從事交付輪胎給客戶及向客戶收取貨款業務，被上訴人己○○、楊志明、甲○○與乙○○、丁○○與戊○○，分別為朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融之連帶保證人，簽有系爭保證書，保證朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融於受僱期間，不得侵占、竊盜公款或公物等不法行為，否則對渠等之行為所生損害，負一切連帶賠償責任。朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融於九十二年六月任職期間，向客戶收取應收貨款票據，存入朱明省帳戶內，未繳回上訴人公司之貨款計一千二百三十四萬四千二百六十元；所保管或應交客戶之輪胎，未經上訴人同意將之轉賣共七百六十一萬九千二百五十二元，同年月二十四日晚間共同竊取上訴人之大輪胎計六十二萬二千四百元，於同年三月至六月間，未繳回工資款三萬八千二百四十五元，共二千零六十二萬四千一百五十七元，朱明省等四人於同年六月二十六日及同年七月二十二日共歸還一千二百三十九萬六千七百十一元，尚餘八百二十二萬七千四百四十六元未歸還之事實，為兩造所不爭執，並有勞工保險卡、從業人員保證書、報案證明書等件在卷可稽，堪信為真實。上訴人本於人事保證之法律關係，請求被上訴人六人與原審被告四人連帶給付上訴人八百二十二萬七千四百四十六元，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人己○○、楊志明之人事保證是否已逾期失效？系爭從業人員保證書是否為定型化契約？本件有無先訴抗辯權之適用？朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融於任職期間有無變更職務？上訴人有無履行通知義務？應否適用第七百五十六條之六規定而減輕保證人之賠償金額？被上訴人辯稱過失相抵是否可採？應否適用民法第七百五十六條之二第二項賠償金額限制之規定？茲析述如下。
五、被上訴人己○○、楊志明之人事保證是否已逾期失效？
(一)、被上訴人楊志明、己○○辯稱：系爭保證書上並無載明訂
約日期，應以楊志宏及朱明省之到職日為訂約日，至朱明省等人侵占公款時，保證期間已屆滿三年，被上訴人毋庸負責云云。惟按「人事保證約定之期間，不得逾三年。逾三年者，縮短為三年。前項期間，當事人得更新之。人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年。」修正後之民法第七五六條之三定有明文。又依兩造簽訂之系爭保證書第十三條規定，「保險期間應自契約更新時起重新起算」，是以判斷被上訴人己○○、楊志明之人事保證是否已逾期失效，自應以被上訴人己○○、楊志明之人事保證是否有契約更新？何時更新？為標準。
(二)、經查上訴人因民法關於人事保證章節有增訂，故於八十九
年六月中旬起，以保證新規約為內容，重新繕寫從業人員保證書，陸續與各保證人更新保證契約，此由上訴人提出之從業人員保證書規約第五條、第十條、第十一條、第十三條之內容，均為民法於八十九年五月五日增訂後施行之新規定即可明瞭，且被上訴人楊志明及己○○於原審被告楊志宏及朱明省到職時曾簽署舊有保證契約，比較修正更新前之舊「從業人員保證書」互核比對，亦可證明上訴人所提系爭保證書為因應新法而修正更新之保證書無誤。而因該份舊有保證契約未載明保證期間，依前開民法修正後之第七百五十六條之三之規定，亦應自民法債篇修正於八十九年五月五日施行後，或契約更新時重新起算保證期間。
(三)、證人即上訴人公司承辦人事業務之 戴志澄 到庭稱：「（上
訴人訴訟代理人問：提示保證書是否有看過？此保證書之更新條款是否你所草擬？在何時？更正過之保證書何時交給銷售點？員工何時交回保證書？保證書是否有對員工之職務作保證或是對損害賠償作保證？）證人答：此份格式有看過，是我草擬承辦發出去的。看到報紙八十九年四、五月間有關人事保證法律有變更才辦理的，一個多月做完後，大概八十九年六月中旬發出去的。最後一筆在八十九年十一月、十二月間收回。保證範圍對象是所有的員工。沒有區別業務員或是工人。送貨員是對外單位與業務員一樣。」等語（見原審卷一第一四五至一四六頁），亦可證被上訴人楊志明及己○○是於八十九年六月中旬之後始簽署更新後之保證書，則自斯時起迄九十二年六月間本件侵權行為發生時，顯未逾三年。
(四)、再者，觀之被上訴人己○○及乙○○所出具之系爭保證書
（見本院卷第一四二至一四三頁），其上保證人欄內所書立之勝益通運股份有限公司（被上訴人己○○擔任負責人）設立日期為八九年五月十一日、新建汽車診所（被上訴人乙○○所開立之商號）設立日期為八九年九月四日等情，即明被上訴人己○○及乙○○簽立該等保證書必在設立日期之後，則證人戴志澄所證稱係八九年六月中旬之後始發出已更新內容之保證書，俾供各相關人員更新簽立保證契約等語，應堪採信。被上訴人辯稱應以楊志宏及朱明省之到職日為訂約日，保證期間業已屆期失效云云，即非可採。
六、系爭從業人員保證書是否為定型化契約？
(一)、原判決雖以系爭保證書第五條第一項之約定違反民法第二
四七條之一之規定而認定無效。惟按「民事訴訟之審理，係採不干涉主義及當事人辯論主義（又稱處分權主義），除法律別有規定外，法院僅得就當事人聲明之事項及其所提出之訴訟資料，為審判之基礎。」、「法院不得於當事人主張（或抗辯）事實之外，認定事實。」最高法院四十七年台抗字第五九號、五七年台上字第九三一號著有判例可稽。依卷證資料所示，被上訴人從未提出系爭保證書第五條第一項約款為加重渠等之責任，顯失公平，而應有民法第二四七條之一第二項規定適用之抗辯。迺原判決就被上訴人未抗辯之事實及未提出之訴訟資料，自行認定事實，並斟酌適用附合契約之規定，而為不利於上訴人之認定，難謂無違反當事人進行主義及辯論主義，其訴訟程序自有瑕疵。
(二)、按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」，固為民法第二四七條之一第二款所明定。民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法、防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」，最高法院九一年度台上字第二三三六號著有裁判可稽。
(三)、經查系爭從業人員保證書之契約僅十四條，約款內容並非
甚多，且排版寬疏適中，表達方式，尚非艱澀難懂，以被上訴人之教育程度及職業地位，被上訴人應能充分理解該保證書之權利義務及效果，據以決定是否擔任朱明省四人之人事保證人，即無所謂一方預定之契約條款，為他方所不及知之可言。
(四)、系爭保證書並未強制規定保證人之適格對象，亦即未如銀
行之短期信用貸款或房屋貸款般，須以配偶為連帶保證人，則被上訴人是否擔任朱明省等人之人事保證人，儘可自由決定，並無所謂因受限於保證人資格之問題而不得不簽署。換言之，本件被上訴人顯有磋商決定是否成為保證人之自由。
(五)、上訴人於八九年六月份將系爭保證書發給朱明省等人後，
最後收回之時間為同年11月份，已據證人戴志澄於原審證述綦詳，從而，上訴人對於完成保證書之簽署，尚無時間上之強制規定。則被上訴人顯然可從容審閱，並作決定，亦不生因時間倉促而不及知或無磋商變更之機會問題。
(六)、另系爭約款之約定並未使上訴人因此獲取利益，而僅係填
補上訴人因被保證人侵權行為所受之損害而已，更無所謂就契約本質所生之權利義務有失公平之情況。更何況被上訴人於簽署系爭保證書期間，並未向上訴人反應該第五條第一項賠償額度之約定不公平，亦無要求磋商變更遭拒絕之情事，則如何認定系爭保證書第五條第一項之約定有顯失公平？
(七)、綜上，被上訴人並非系爭保證書所強制約定之保證人，本
身有權決定是否簽署該保證書；且以保證書之約款內容、用字遣詞、審閱時間等言之，被上訴人亦能充分明白其法律效果及據以作決定；況且被上訴人從未有異議、更未要求磋商變更，則原判決遽認被上訴人無置喙之餘地、亦無權更改，而認該約款無效云云，實有誤會。
七、本件有無先訴抗辯權之適用？
(一)、被上訴人辯稱：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他
項方法受賠償者為限，負其責任。保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」民法第七百五十六條之二定有明文。因人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任，俾減輕保證人之責任。此觀前揭法條之立法理由自明。上訴人未就受僱人朱明省等四人之財產強制執行無效果前，保證人得拒絕賠償云云。
(二)、惟按「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同
一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二七二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七四六條所揭之情形，亦不得主張同法第七四五條關於檢索抗辯之權利」。最高法院四五年台上字第一四二六號著有判例可稽。系爭保證書上已約明「保證人等願遵守背面所載之保證書規約，負起連帶賠償責任」，即屬實務上所謂連帶保證責任，亦即民法第二七二條第一項所稱之連帶債務，則揆諸上開最高法院判例，被上訴人自不得主張先訴抗辯權，既不得主張先訴抗辯權，即無所謂「預先拋棄先訴抗辯權乃違反法律強制規定而無效」之可言。故附帶上訴意旨主張兩造於系爭保證書為被上訴人自願拋棄先訴抗辯權之約定無效，不無誤會。
(三)、另依民法人事保證之規定，其並未排除連帶保證之適用，
是被上訴人與上訴人公司約定負連帶保證責任，於法尚無不合。附帶上訴意旨稱系爭人事保證書載有保證人連帶賠償責任，與人事保證之規定違背云云，亦不無誤會。
(四)、退步言之，被上訴人抗辯上訴人得依其他方法受賠償，自
應舉證證明。且查，本件上訴人公司並未就朱明省等四人之不誠實行為參加保證保險，更未由朱明省等四人或其他第三人提供不動產就朱明省等四人職務上行為所致損害為上訴人公司說定最高限額抵押權等，顯然上訴人公司無被上訴人所指摘「能依他項方法受賠償」之情事，被上訴人辯稱有此情況，自應負舉證責任，而非僅援引立法理由以拒絕負責賠償。被上訴人既未能舉證以實其說，自難採信。
八、原審被告四人於任職期間有無變更職務？上訴人有無履行通知義務？應否適用第七百五十六條之六規定而減輕保證人之賠償金額？
(一)、經查原審被告朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融四人於上
訴人公司自始即擔任業務員且職務均未變動，業據證人戴志澄證述屬實（見前述筆錄），被上訴人己○○、戊○○亦未就被上訴人朱明省、彭俊融之職務有變動一事加以舉證，至於被上訴人丁○○在原審從未就彭俊融之職務有變動乙節予以爭執，至本院始以此置辯，又始終不能舉證以實其說，已難採信。
(二)、且查系爭人事保證書並未載明保證職務之種類，依證人戴
志澄於原法院之證述，即「保證對象是所有的員工。沒有區別業務員或是工人，送貨員是對外單位與業務員一樣」等語，足證明不論為送貨員抑或業務員，其保證人所簽立之人事保證書內容均屬一致，不因職務由送貨員變更至業務員而影響其保證人責任。是以本件朱明省等四人並未變更職務，更遑論所謂職務之變更亦與保證書內容及責任無涉，被上訴人執此抗辯，並無理由。
(三)、更何況，縱令依被上訴人所辯屬實（僅係假設），衡諸一
般社會常情，送貨員亦有從事收受客戶交付款項及運送輪胎之業務，工作內容與一般業務員並無二致，實未提高渠等保證人責任可能發生之風險，故原審被告四人之職務縱有變更，既未加重保證人之責任，或使其難於注意，自與民法第七百五十六條之五第一項第三款規定僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者；僱用人應即通知保證人之要件不符，上訴人亦無該條項通知義務之適用，是被上訴人己○○、戊○○執此抗辯，即非可採。被上訴人復執陳詞附帶上訴，為無理由。
九、被上訴人辯稱過失相抵是否可採？
(一)、被上訴人又辯稱：上訴人未盡選任監督責任，依民法第二
一七條及七五六條之六第二項，應減輕保證人之賠償責任云云。
(二)、惟按「被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之
發生或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。被上訴人於內部作業之監督縱有疏忽，但有此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生其職員侵占款項之結果，此疏忽與 李志福 侵占款項兩者之間並無相當因果關係，為原審確定之事實，本件訴訟自無過失相抵原則之適用。」最高法院八十九年台上字第一○三六號著有裁判例可稽。足見民法第二一七條所謂損害之發生被害人與有過失，係指被害人之行為與賠償義務人之過失行為，為損害之共同行為而言，如賠償義務人之行為係出於故意者，即無與有過失之可言。本件朱明省等人係構成侵占、竊盜等犯罪行為，即故意為侵權行為，自無所謂與有過失之問題。況縱認上訴人疏於管理查核而未發現侵占、竊盜等情屬實，（僅係假設），然在通常狀態下，亦非當然發生職員侵占及竊盜款項之結果，顯然二者間無因果關係，即上訴人行為並非損害發生之共同原因。原判決遽認上訴人與有過失，尚有未洽。
(三)、更何況，被上訴人既辯稱上訴人與有過失應減輕或免除保
證人之賠償責任，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人舉證證明上訴人未善盡僱用人選任或監督之責任。被上訴人並未舉證以實其說，顯難逕行適用民法第七五六條之六第二項規定予以減輕賠償責任。（原判決認如由被上訴人舉證，顯失公平云云，惟「並無疏懈」為客觀上不存在之「消極事實」，顯無從舉證，原判決誤為舉證責任之分配，亦值商榷。）被上訴人執此抗辯，即非可採。
十、本件應否適用民法第七百五十六條之二第二項賠償金額限制之規定？
(一)、被上訴人另辯稱：本件應有民法第七百五十六條之二第二
項規定之適用，故渠等六人之賠償責任，應以朱明省等四人當年可得之報酬為限云云。
(二)、按「保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或
契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」，民法第七五六條之二第二項固定有明文。但依條文明定，此總額限制，當事人得以契約另行約定而予以排除。而依被上訴人六人所簽署系爭「從業人員保證書」第五條第一項之約定，被上訴人同意所負之賠償責任，以被保證人之行為所直接導致之損害總額為限，不受民法第七五六條之二之限制（見原審卷一第二六至二九頁）。據此可知，本件被上訴人之損害賠償責任已因兩造於契約中另有約定，自可排除賠償限額之限制。亦即被上訴人因朱明省四人之侵權行為所應負之賠償責任，應為損害總額八二二萬七四六六元，而非被告朱明省四人當年度可得之報酬，應堪認定。
十一、綜上所述，上訴人依人事保證契約，請求被上訴人己○○楊志明、甲○○、乙○○、丁○○與戊○○，應與已判決確定之朱明省、楊志宏、高鈺和、彭俊融就各自之人事保證負連帶損害賠償責任，即原審被告四人應連帶給付上訴人八百二十二萬七千四百四十六元，及自九二年九月二三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，被上訴人己○○應與朱明省連帶給付，被上訴人楊志明應與楊志宏連帶給付，被上訴人甲○○、乙○○應與高鈺和連帶給付，被上訴人丁○○、戊○○應與彭俊融連帶給付，而因彼此間為不真正連帶，上開給付，其中如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。為有理由，應予准許。原審未予詳查，僅命被上訴人就受僱人當年可得報酬之總額為限，負連帶損害賠償責任，就超過部分，遽為上訴人不利之判決，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二、三、四、五、六項所示。又本判決所命給付，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原審判命被上訴人給付部分，經核於法並無不合。附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，附帶上訴人附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第463條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年3月15日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月16日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。