裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1559號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1559號上訴人即被告 李建邦 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第79號，中華民國107年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29951號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李建邦前於民國101年間，因持有第三級毒品案件，經原審法院以102年度簡字第1563號判決判處有期徒刑3月確定，於102年6月3日易科罰金執行完畢；再於106年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第767號判決判處有期徒刑3月確定，於106年7月12日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於106年8月2日晚間7時5分許，以其持用之IPHONE手機連結網際網路，見執行網路巡邏勤務之佯裝買家之員警 黃俊璋 、 王俊傑 、 陳建銘 、 張恩茂 等人，在通訊軟體微信之「EDHandy支援版」群組內，以暱稱「彥」傳送「中和支援，中和支援」之語音訊息後，李建邦遂以暱稱「三張鬼牌」回應「哈囉哈囉，支援什麼支援什麼」、「有小姐」等販賣第三級毒品愷他命之語音訊息，待佯裝買家之員警與其聯絡後，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬1千元之價格購買第三級毒品愷他命10公克，並相約在新北市中和區捷運南勢角站前交易毒品。嗣於同日晚間8時52分許，喬裝買家之員警前往約定地點與李建邦碰面，於李建邦交付前開毒品予員警，欲收取對價1萬1千元之際，旋經員警表明身分並當場逮捕而未遂，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重8.8923公克）、IPHONE手機1支。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告李建邦（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱同意等語明確（見本院卷第53至55頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於本院固坦承有交付愷他命10公克之情事，惟否認有主觀上有營利之意圖，辯稱：伊把毒品銷出去是沒有賺錢的云云，其辯護人亦為被告辯稱：被告是轉讓第三級毒品未遂行為云云，經查：
㈠被告有販賣第三級毒品未遂犯行：
⒈被告於警詢、偵查、原審準備程序審理時供稱：員警執行勤
務在手機通訊軟體WeChat（微信）「EDHandy支援版」（28
8人）群組中發現多位成員散播疑似販賣毒品訊息，遂於10
6年8月2日19時2分喬裝買家以暱稱「彥」於該群組中發布「中和支援」訊息，伊於同日20時5分即以暱稱圖案「三張鬼牌」主動傳送「哈囉哈囉支援什麼支援什麼」語音訊息向警員兜售毒品，經雙方談妥毒品數量、價錢後，相約於中和南勢角捷運站3號出口前碰面、交易，後於同日20時52分經伊帶同員警抵達交易地點（新北市○○區○○路○○○號旁），並於同日20時58分員警向伊確認該包毒品係愷他命1包10公克及代價為11,000元後，俟伊將該包交予員警至之際即遭逮捕等語（見偵字第18130號卷第7至12頁、第49至50頁、原審卷第36頁、第59頁）。
⒉被告於106年8月2日晚間7時5分許，以其持用之IPHONE
手機連結網際網路，見執行網路巡邏勤務之佯裝買家之員警黃俊璋、王俊傑、陳建銘、張恩茂等人，在通訊軟體微信之「EDHandy支援版」群組內，以暱稱「彥」傳送「中和支援，中和支援」之語音訊息後，被告遂以暱稱「三張鬼牌」回應「哈囉哈囉，支援什麼支援什麼」、「有小姐」等販賣第三級毒品愷他命之語音訊息，待佯裝買家之員警與其聯絡後，雙方談妥以1萬1千元之價格購買第三級毒品愷他命10公克，並相約在新北市中和區捷運南勢角站前交易毒品等情，有員警黃俊璋、王俊傑、陳建銘、張恩茂出具之職務報告在卷可稽（見偵字第18130號卷第13頁）。
⒊員警與被告在群組內之對話與訊息內容如下
被告：（語音訊息）哈囉哈囉支援什麼支援什麼員警：（文字訊息）有啥被告：（語音訊息）有小姐員警：（文字訊息）怎算被告：（語音訊息）看你要怎麼說員警：（語音訊息）10個鐘怎麼算被告：（語音訊息）1比13阿〔回收訊息〕被告：（語音訊息）不是阿重點是你要幾個，你只要1個喔被告：（語音訊息）1個價位比較高員警：（文字訊息）10有優惠？員警：（文字訊息）13太貴被告：（語音訊息）10個11員警：（文字訊息）9？被告：（語音訊息）可以用講話的嗎被告：（語音訊息）我聽不明白通話時長02:06（內容無法擷取）員警：（文字訊息）？被告：（文字訊息）？員警：（文字訊息）剛好停車被告：（語音訊息）我在中和阿你是人過來嗎員警：（語音訊息）我剛到家我不想再出門被告：（語音訊息）阿你在哪邊你在哪邊員警：（語音訊息）那個中和南勢角可以嗎？我就住樓上
而已方便過來嗎被告：（語音訊息）可以阿可以阿南勢角哪邊阿員警：（文字訊息）南勢角捷運站員警：（文字訊息）0K？被告：（語音訊息）OK阿OK阿幾號出口阿幾號出口通話時長
01:07（內容無法擷取）員警：（文字訊息）3號被告：（文字訊息）【圖片0K手勢】員警：（文字訊息）等我我去領錢員警：（文字訊息） 路易莎 正對面員警：（文字訊息）人？被告：（語音訊息）快到了快到了我在路上被告：（語音訊息）……（背景吵雜無法辨識）有員警與被告在群組內之對話與訊息翻拍截圖及警員 李志聰 出具之職務報告在卷可稽（見偵字第18130號卷第19至22頁）。
⒋扣案之白色晶體1包經送臺北榮民總醫院鑑定結果，認白色
晶體1包含有第三級毒品愷他命成分毛重10.2156公克（含
1個塑膠袋重），驗前淨重8.894公克，取樣0.0025公克鑑定用罄，驗餘淨重8.8923公克），有該醫院106年9月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可參（見偵字第29951號卷第14頁）。
⒌並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、員警職務報告書、被告涉嫌毒品危害防制條例案微信對話紀錄譯文資料、手機訊息畫面翻拍照片、現場蒐證照片、扣案物品照片等在卷可稽（見偵字第18130號卷第13至27頁），另有被告持用之IPHONE手機1支及愷他命1包扣案可資佐證。
⒍依前開相關文書等補強證據，足資擔保被告前開自白具有相
當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實。㈡被告雖其並無營利之意圖，其原審之辯護人亦為其辯稱：被
告於查獲前幾天，以2萬元價格購入15公克愷他命，是被告購入之愷他命1公克平均價格為1333元，然被告與員警最後議定之交易價格為1公克愷他命售價1100元，顯見被告並未從中獲利云云。惟按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。被告雖辯稱其係以2萬元之價格購入15公克愷他命，因被家人發現，想要趕快將剩餘毒品處理掉云云，惟此部分僅有被告之供述，並未提出其餘佐證以實其說，是否可採，已非無疑。再參酌愷他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端為該買賣之行為。又被告販賣愷他命予佯裝買家之員警，應係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，則被告主觀上具有營利意圖，至為灼然，是被告及辯護人所辯，尚難逕信，亦無從逕為有利被告之認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之
第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入⑵意圖營利而販入並賣出⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。是以被告除意圖販賣而持有第三級毒品愷他命外，並已著手販賣第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕部分：
⒈被告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表1份可按，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不
具購毒真意，縱有交付毒品，仍屬未遂，應依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。被告就販賣第三級毒品之犯行於警詢、偵查、原審審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑（見偵字第18130號卷第7至12頁、第49至50頁、原審卷第36頁、第59頁），被告所為之販賣第三級毒品未遂犯行，合於上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應依該規定減輕其刑，並與上開累犯加重及未遂犯減輕其刑等部分，依法先加後遞減之。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，並審酌被告不思以正途賺取所需，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，其結果雖屬未遂，但對於該等毒品施用來源之提供仍有助益，是其所為自應受有相當程度之非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，本件販賣僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，兼衡被告之犯罪動機、目的，高職肄業之智識程度、目前擔任業務人員，每月收入約3萬元、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑2年；並說明扣案之愷他命1包，為第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；而因鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是包裝袋既用以包裝扣案之愷他命，其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該毒品有不可析離之關係，仍應整體視之為毒品，一併諭知沒收；扣案IPHONE手機1支，為被告所有，供犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，此據被告於原審準備程序及審理時供明在卷（見原審卷第36頁、第58頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適，且所處之刑度幾近最低刑度，被告上訴意旨以：販買毒品罪之成立，須行為人具備營利之意圖，倘證據尚不足以認定被告確有營利之意，應僅得認被告所為構成轉讓行為，依被告於警詢及偵查所供，扣案之愷他命係被告於查獲前幾天，以2萬元價格購入15公克，是被告購入之愷他命1公克平均價格為1333元，然被告與員警最後議定之交易價格為1公克愷他命售價1100元，顯見被告並未從中獲利，又被告係因被家人發現其施用毒品之事，想要戒毒，又不捨先前購買供己施用之愷他命的金錢損失，才想要將吸食所剩的愷他命脫手換取現金，以減少自己的損失，其並無藉此行為牟利之意，再被告於警詢、偵查時，並無律師在場陪同，以一般未熟諳法律之人，未必能認知在涉及金錢交易之情況下，何種情況構成販賣行為、何種情況屬轉讓行為，並依此做出有利於己之陳述，況且被告於106年8月3日偵訊時，已明確表示承認販賣愷他命，亦可見被告並不明暸其中之差別，是以應可信被告於警、偵訊時所述應屬事實。綜上，販賣毒品罪之成立，本須行為人具備營利之意圖，且此營利之意圖應由公訴人舉證證明，而非由被告自己舉證證明自己並未獲利，原判決以被告未能證明自己未獲利，並在無具體證據證明被告具備賺取差價或其他利得之營利意圖的情況下，即認被告所為該當販賣毒品罪，實屬未洽，被告所為僅構成轉讓愷他命未遂，故還請撤銷原判決，另為適當判決云云。惟查被告確有販賣第三級毒品未遂之犯行，及被告所辯不足採信之理由，均已如前述，更且，意圖營利並不以實際獲利為必要。被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官許文章法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。