裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第689號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第689號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告羅啓銘上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第35號，中華民國106年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19639號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅啓銘與 江淑芳 為國小同學，畢業後偶有聯繫，詎羅啓銘得知江淑芳稍有積蓄，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國102年3月間某日，在不詳處所，撥打電話向江淑芳謊稱其認識綽號「 風哥 」之友人從事放款業務，獲利甚豐為由，邀請江淑芳投資，惟江淑芳無意願投資放款業務，羅啓銘遂佯稱其欠缺資金投資，可將新臺幣（下同）50萬元貸與自己，以其名義投資，每月會給付2萬5,000元之利息云云，致使江淑芳誤信羅啓銘確有上開投資計畫且會依約給付利息，而陷於錯誤，於102年3月4日自其第一商業銀行樹林分行帳號00000000000號帳戶內提領45萬元，加上原有現金5萬元，相約在其位於新北市○○區○○街○○○號住處前交付羅啓銘，而羅啓銘為取信江淑芳，乃當場將首月利息2萬5,000元預付予江淑芳，而詐得47萬5,000元。羅啓銘收受上開款項後即藉詞推拖未按月給付利息，且避不聯絡，江淑芳始知受騙。
二、案經江淑芳訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第37至38頁、第58頁反面至第59頁）；被告羅啓銘於本院準備程序、審理時經合法傳喚固均未到庭，然其於原審僅辯稱證人即告訴人江淑芳於偵查中證述不實在，未爭執其證據能力（見原審106年度易字第35號卷第68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具證據能力。
（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第37至38頁、第58頁反面至第59頁），被告於原審對此亦未爭執證據能力（見原審易字卷第68頁、第151至153頁），且無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院準備程序及審理期日經合法傳喚均未到庭。被告於原審固坦承有於上開時、地，收受告訴人江淑芳交付之47萬5,000元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊當時係向告訴人表示伊朋友「風哥」在臺南從事放款業務，是否要一起投資，若投資50萬元每月可獲得2萬5,000元之利息，經告訴人同意才拿錢給伊，且伊自己也有投資100萬元，「風哥」的小弟「 阿偉 」每個月會拿利息給伊，伊再轉交告訴人，經過2、3期之後，「風哥」就跑路了，伊也找不到「風哥」及「阿偉」，伊也是被倒債，而告訴人交付的錢是要投資「風哥」，不是借給伊，伊只是中間人，並無詐欺告訴人之行為及犯意云云。經查：
（一）被告係告訴人之國小同學，有於102年3月間某日，撥打電話向告訴人表示有投資計畫，因此告訴人於102年3月4日，在新北市○○區○○街○○○號住處前，交付被告50萬元，被告當場先預付2萬5,000元之利息，而實收47萬5,000元等情，業據告訴人於偵查中證述明確（見臺灣新北地方檢察署105年度他字第3379號卷第14頁、105年度偵字第00000號卷第28至29頁、第47至48頁），且為被告所是認（見偵卷第23至24頁、原審易字卷第66頁、第68頁），並有告訴人第一商業銀行樹林分行帳號00000000000號帳戶之存摺封面及內頁影本各1紙（見他字卷第6頁、第7頁），告訴人此部分證述內容確有所憑，洵堪採信。
（二）而被告係向告訴人佯稱欲投資綽號「風哥」之友人，需借款50萬元，每月會給付2萬5,000元之利息為由，向告訴人施詐，使告訴人誤信為真而交付金錢一節，業據證人即告訴人江淑芳於偵查中證稱：伊與被告是國小同學，被告說要投資他朋友，要向伊借50萬元，約定伊需要用錢的時候就要返還；被告當時是說他要投資朋友「風哥」，需要用錢，但伊不認識「風哥」，故約定伊是借錢給被告，被告自己去對「風哥」，被告每個月要給伊2萬5,000元之利息，但伊都沒有拿到等語（見他字卷第14頁、偵卷第28頁）， 佐以 被告坦認告訴人事後確有撥打其所持用之門號0000000000號行動電話催討上開款項，且不爭執下揭電話錄音譯文之真實性（參見原審易字卷第68頁，該電話錄音光碟1片附於同上偵字卷證物袋，譯文見偵卷第34至35頁）：
「告訴人：到底有沒有幫我處理？被告：有啊，問了，他去那個大陸了。
告訴人：怎麼辦？被告：他會回我。
告訴人：然後呢？被告：我就有跟他講啊，我朋友那個咧。
告訴人：然後呢？被告：他就直接打給他「細漢」，叫他打電話跟我講。
告訴人：然後呢，到底有沒有要跟我處理？被告：我哪會知。
告訴人：明天25號，你不能講說你怎麼知道，錢我是拿給你的。
被告：我跟你講我說真的。
告訴人：而且在那邊一直拖，是拖怎樣，我都搞不懂。
被告：我站在中間我也很為難。
告訴人：不要跟我說你站在中間，從頭到尾他都沒有給我錢
，你說他都有準時給我利息錢，那就算了，他都沒有。
被告：我講一句真的，妳自己有沒有在說謊，妳自己知道，打給妳妳說沒有打。
告訴人：你現在不用推給我，就是沒有打給我，要不要去調通聯紀錄，打進來跟打出去的都可以調。
被告：好啦，不是說我要跟妳吐臭。
告訴人：要吐臭我什麼，今天是你欠我錢，不是我欠你錢。
被告：有時候打電話...告訴人：你聽我講完，當初50萬拿給你的時候，你是怎麼跟
我講的，話都講得很好聽，然後我沒有跟你要借據，我現在想想，應該是你在騙我的錢，而且50萬你為什麼不叫我匯給你就好了，還叫我去銀行領現金出來給你。
被告：好啊，妳現在講到我這裡來了。
告訴人：我錢拿給你的，你這樣，好啊沒關係。
被告：妳現在講到我這來了我也...告訴人：因為我一直覺得你在說謊跟我敲唬爛。
被告：我跟妳講，我電話給妳，妳自己去處理，我站在中
間，還要被人這樣罵，我覺得...告訴人：你站在中間，從頭到尾我都不知道他到底是誰，而
且當初你怎麼跟我講的，我就已經跟你講，我根本不想賺這種利息錢，只要我要用錢時你還我就好了。你也是沒有意見才把我50萬收下的，不是嗎？結果你現在拖了1年，1年都沒有還我錢。
被告：妳現在都怪我。
告訴人：不是有問題都怪你，是當初你怎麼答應我的，我也
沒有跟你要借據，大哥，我還領50萬現金出來給你，一開始話都講得很好聽，現在這樣。
被告：我處理一下。
告訴人：啊你跟我講一下要怎麼處理，算了我重講。」依上開對話內容，告訴人確有表明不願意投資被告所稱之放款業務，而是相信被告欲投資需要錢而將現金50萬元借給被告，然被告事後未曾給付利息，亦未返還本金等情應屬實在，足堪採信。
（三）被告於原審審理中雖以上開情詞置辯，然細繹上開電話錄音譯文內容，告訴人固知悉被告係投資放款業務，惟其明確表示不願意投資，僅係出借50萬元予被告，故而向被告表示：「我就已經跟你講，我根本不想賺這種利息錢，只要我要用錢時你還我就好了。」等語，顯非與被告一同投資「風哥」之放款業務。且查被告於105年11月1日偵查中供述：當時伊朋友「風哥」急需要用錢，所以算是伊拿錢去投資他；伊有用自己的名字匯款4個月的利息到告訴人郵局帳戶，因為當初已經講好伊是中間人，有問告訴人要不要，她說好等語（見偵字卷第46頁至第47頁），坦認係向告訴人借錢投資「風哥」，並由其支付利息予告訴人，復參諸被告於原審審理中自承其實際向告訴人收取47萬5,000元，先預付第一個月利息2萬5,000元給告訴人等情（見原審易字卷第66頁、第68頁），倘被告僅係幫忙介紹告訴人投資「風哥」，何需擅自先將首月利息支付告訴人，益徵本案應係被告自為借款人而收受告訴人交付之款項，故而自行將利息支付告訴人，並非其所稱僅介紹告訴人投資「風哥」放款業務而已。又被告所稱之「風哥」或「阿偉」等人既均為其友人，然被告全然不知「風哥」之真實姓名，就「阿偉」部分亦僅供稱本名似為「 鄭誠偉 」等語（見原審易字卷第151頁），對於渠等真實年籍資料、住居所或聯絡方式，皆無法提出相關資料以供調查，所辯已難採信，況且被告在未請「風哥」簽立收據或書面契約即將自己投資之100萬元此非少之金額交付「風哥」（見原審易字卷第67頁），復於「風哥」捲走款項後未有報警或提告之舉，更與一般經驗法則有重大違背，由此已足認被告所辯不實。再者，被告對於有無支付告訴人利息一節，於105年11月1日偵查中先係供稱：伊有用自己的名字匯款4個月的利息到告訴人郵局帳戶云云（見偵卷第47頁），然遍查告訴人提出之郵局帳號00000000000000號（戶名江淑芳）帳戶封面及內頁影本3紙暨該帳戶自102年1月1日起至103年12月31日客戶歷史交易清單1份（見偵卷第50至51頁、原審易字卷第113頁至第115頁），並無被告所稱匯款之紀錄，嗣被告於106年5月8日原審準備程序中即改辯稱：伊都是拿現金給告訴人云云（見原審易字卷第67頁），可見被告前後所辯反覆且自相矛盾，不足採信。綜上諸情，被告就其有將告訴人所借50萬元交付「風哥」投資一情未提出相關單據或事證，亦未能就「風哥」、「阿偉」等人之相關資料提出證據以供調查，始終僅為被告之空言主張，足徵該等人士僅係被告所提出之幽靈抗辯，其客觀上有施用詐術行為甚明，且被告除預付首月利息外，旋即藉詞推拖未再支付任何利息，更避不聯絡，亦可認定被告自始主觀上即有詐欺取財之犯意無疑。
（四）綜上所述，被告上開所辯要屬飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，應予依法論科。
三、法律適用
（一）被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後規定之法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
四、上訴駁回之理由：
（一）原審詳予審認，認被告本案犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，為圖不法利益竟濫用告訴人對其信賴之機會，以此訛詐告訴人，致告訴人蒙受財產損失，所為殊屬不該，且被告犯後說詞反覆不一，否認犯行，態度不佳，且迄未與告訴人和解，賠償其損失；兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及其犯罪之動機、目的、手段及所造成損害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，並說明：本案被告詐取告訴人47萬5,000元，為其不法所得，並未返還告訴人，且依卷內事證並無證據證明被告有將該犯罪所得交付共犯之情，業如前述，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）檢察官上訴意旨略以：1、告訴人江淑芳具狀請求上訴，其意旨略以：被告 羅啟銘 調解時完全不出席，迄今未與告訴人和解，且分文未還，並繼續說謊砌詞虛構人物「風哥」等虛構事實。被告傳遞與事實不符之資訊，使告訴人產生錯誤認知而交付款項，實則供自己使用，惡性重大，原審僅量處有期徒刑6月，並得易科罰金，顯然輕縱，且不足以對被告收警惕之效等語。2、被告於原審審理中矢口否認有何詐欺之犯行，將向告訴人收取款項之原因及金錢流向頻推予所稱「金董」、「風哥」、「阿偉」等人，惟始終無法陳述該等人之年籍或任何其他資訊，而以該等幽靈抗辯砌詞推諉，實將該等金錢供己花用。再被告迄今未將該等款項返還告訴人，並於偵審程序中數度未到庭，不僅使告訴人受有金錢上之損失，更使之蒙受奔波之訟累，顯然惡性非輕。是原審量以上開刑度，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，而違背量刑之內部性界限，爰請撤銷原審判決，科處被告更為適當之刑度。
（三）然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查被告所犯之罪，原審量刑時，已分別審酌上開各情，依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯後態度不佳等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。依刑事訴訟法第473條第1項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」，此係告訴人得主張發還沒收物或追徵財產之規定，附此敘明。綜上，檢察官提起上訴，僅就原審之量刑爭執，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官邱舒婕提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國107年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。