裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第78號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-00.上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度侵訴字第32號中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第18368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告0000-000000C係甲女（民國00年出生）之生父，其明知當時甲女係未滿14歲之年幼女童，性自主能力及判斷能力均未成熟，竟為滿足一己之性慾，基於對未滿14歲女子為猥褻行為之多次犯意，自99年4、5月間某日起，至100年3月19或20日止之半夜時段，利用夜間家人均已就寢之機會，在高雄市○○區○○街住處（地址詳卷）之甲女房間內，以約每週1至3次之頻率（平均約每週2次），利用甲女睡覺之際，持自備鑰匙開啟甲女房門進入後，先後另有79次（按：原起訴書載84次，扣除原審認定有罪部分5次後，尚餘79次）將手伸進甲女之衣褲內，撫摸甲女胸部或外陰部等處，或以舌頭吸舔甲女乳頭，而為猥褻行為，因認被告計有79次亦涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依據刑事訴訟法第
161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告0000-000000C涉有上開對於未滿14歲之女子為猥褻行為79次罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，及證人即被害人甲女、甲女之生母0000-000000A、甲女之祖母0000-000000B、甲女之繼母0000-000000D、甲女之兄0000-000000C等人於警詢及偵查中之證述，以及法務部調查局10
0年12月29日調科參字第10000653340號測謊報告書1份等在卷為其論據。
四、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
五、訊據被告0000-000000C堅決否認有上開對於甲女為猥褻行為之犯行，辯稱：伊於99年4、5月間某日起至100年3月20日止，最多只要進入甲女房間8、9次，其中有3、4次都看看就出去了，其間只有5次是陪甲女睡覺等語。
六、經查：㈠證人即被害人甲女固於警詢時證稱：「很多次，我已經記不
清楚了，但爸爸大約是一個禮拜摸我有兩、三次。」等語（見警卷第8頁）、於偵查中亦證稱：「約2、3天會這樣做
1次。」、「（從你小六到今年3月告訴母親時，都平均2、3天會這樣做?）我去年，幾月份忘記了，我跟阿嬤說爸爸會摸我，我講完之後隔幾天他還是有摸我，但之後次數比較少，約1星期1、2次。」等語（見偵查卷第9頁），惟核其說詞僅係大概估算，並非精確。
㈡被告於偵查中亦曾供稱：我每2、3天會去她房間巡視看看
，進房後會摸她耳朵，有時會陪在她旁邊睡覺等語（見偵查卷第17頁)，然被告於原審審理中供稱：我有進去A女房間
8、9次，約3、4次看看就出去了，只有5次躺在她旁邊陪她女睡覺等語（見原審侵訴字卷第16頁背面），而否認其他79次對A女有任何肢體接觸之行為，因此被告究竟有無扣除原判決所認定被告有罪之5次猥褻行為外之其餘79次對甲女為猥褻行為，實令人質疑。公訴意旨固以依甲女、被告所述，推算最有利於被告之時間、次數認定，而認為被告自99年5月起，迄100年3月19或20日止，共計10個月又19日，以每月4週，每週2次計算，扣除判決認定被告有罪之5次外，被告尚有79次進入甲女房間內對甲女為猥褻行為云云。
㈢惟按刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被
告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，雙方立於對等地位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀、公正立場審判，故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證明。而刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，「各罪所由之事實，皆須嚴格證明」，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯「籠統混用證據」之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪（最高法院100年度台上字第949號判決意旨參照）。被告已於原審時供承僅其中之5次有進入甲女房內抱甲女睡覺，而否認其他79次對甲女有任何肢體接觸之行為等情（見原審侵訴字卷第16頁背面），故依上開說明，自不得僅依甲女籠統之陳述，即作為推算被告另涉有（除已判決有罪之5次之猥褻行為以外）79次之猥褻行為。況基於刑法已採一罪一罰，其他被告所否認之79次行為，倘欲證明至各自可以成立一罪之程度，「各罪所由之事實，皆須嚴格證明」，既不容「籠統混用證據」，是縱證人即被害人甲女有上揭之陳述，惟既為被告所否認，自難遽僅憑此概算之證述，即認被告有上揭79次猥褻犯行。
㈣證人即甲女生母乙女於警詢時證稱：我是在3月26日知道我
前夫對我女兒猥褻的事情，我知道後沒有向警方報案，因為我還不確定這件事情的真假，但我有先跟阿嬤說等語（見警卷第15頁至第16頁），然證人即甲女祖母丙女於警詢時證稱：我知道我兒子（指被告）對我孫女（指甲女）猥褻之事，是我的前媳婦（乙女）跟我說這件事情，她跟我說的當下，我就傳簡訊給我兒子，我的簡訊是在100年3月20日晚上10點多的時候傳的。其實在半年前甲女就跟我說過，要我幫她鎖房間的門，我問她為什麼，她說因為爸爸會騷擾她，我問她爸爸如何騷擾，她說爸爸要叫她起床時用抱的，還會摸她耳朵等語（見警卷第19頁），證人丙女於偵查中結證稱：我知道我兒子喜歡摸小孩耳朵，因為被告小時候的保母都會摸小孩耳朵來安撫他，可能因為這樣變成被告的習慣。被害人只有說被告抱著我，摸我耳朵，我說只有這樣嗎，她說對，她說是叫她們起床當時的舉動，被害人沒有提到被告摸她身體、下體。我傳簡訊給被告當天就在甲女房間加裝內鎖等語（見偵查卷第23頁、第24頁），參以甲女證稱：爸爸猥褻我之後，我有先跟哥哥說這件事，哥哥沒反應，後來我就跟媽媽說，媽媽知道後很生氣，就去跟阿嬤講。‧‧我告訴媽媽這件事是在3月26日，爸爸摸我是在上一個的假日（約3月
19、20日）等語（見警卷第9頁、第12頁），綜合上開證人甲女、乙女所述，甲女應係100年3月26日告知乙女被被告猥褻之事，乙女於當日即告知丙女，丙女於得知此事後當下即傳簡訊給被告，因此甲女及乙女之記憶如無誤，丙女應是
100年3月26日傳簡訊給被告，然丙女傳簡訊給被告之時間卻是100年3月20日晚間10時許，此業經檢察官當庭勘驗丙女手機之簡訊內容可知（見偵查卷第24頁），足見甲女上開所述「我告訴媽媽這件事是在3月26日，爸爸摸我是在上一個的假日（約3月19、20日）」，顯然與事實不符，亦足以證明甲女係在100年3月20日告知其生母即乙女，且依據甲女上開所述，被告摸她是在上一個假日，距離其告知乙女之時間有1星期，可見並非如公訴人所謂之「被告摸甲女一星期2次」之論斷，何況甲女告訴丙女，被告對其性騷擾時，係說被告抱她，摸她耳朵，並無其他舉動等情，亦據證人丙女證述甚詳，且證人即甲女之兄於偵查中證稱：甲女沒有向我提過爸爸會亂摸她，我沒有見過被告亂摸甲女，爸爸會摸我們的後腦杓，爸爸會搓我們的耳朵，現在也還會，這是他的習慣等語（見偵查卷第37頁至第38頁），而證人即被告現任太太丁女於偵查中結證稱：甲女所述被告會摸她胸部、下體之事，我沒碰見過，也沒聽哥哥提過等語（見偵查卷第37頁），因此，甲女上開所述，並無其他積極證據足以佐證，自難僅憑被害人甲女之證述而加以採信。
㈤被告經送測謊結果，對於「其未伸手摸女兒胸部及未伸手摸
女兒下體」等問題，均呈情緒波動反應，此有法務部調查局
100年12月29日調科參字第10000653340號測謊報告書1份在偵查卷第43頁足憑，然被告對甲女為猥褻行為共5次，經原審判處5罪，各處有期徒刑8月，定應執行刑為有期徒刑
2年，因被告及檢察官均未上訴，已告確定，因此上開測謊報告自無法作為認定被告另涉犯79次猥褻行為之證據。
㈥綜上所述，足見被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持
之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何對於未滿14歲之女子為猥褻犯行79次之確信，揆諸上揭法條及判例意旨，自應就被告被訴此部分之猥褻行為，均為無罪之諭知。
七、原判決就被告被訴無罪部分，以不能證明被告犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪共79次，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
八、原判決就被告對甲女為猥褻行為共5罪部分，各量處有期徒刑8月，定應執行刑為有期徒刑2年，因被告及檢察官均未上訴，已告確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國101年7月3日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國101年7月3日
書記官廖素珍