裁判字號：臺灣臺北地方法院91年簡上字第263號民事判決
裁判日期：民國92年01月06日
裁判案由：返還提單等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度簡上字第二六三號
上訴人長發營造有限公司法定代理人 朱瓊鈺 訴訟代理人 王上 律師被上訴人行政院農委會漁業署法定代理人 胡興華 訴訟代理人 謝裕 律師右當事人間請求返還提單等事件，上訴人對於民國九十一年一月二十二日本院臺北簡易庭九十年度北簡字第一四三六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如附件一之上訴聲明欄所示。
二、陳述：如附件二之陳述欄所示。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：如附件三之答辯理由欄所示。理由
一、上訴意旨略以：被上訴人雖主張「上訴人起訴時其聲明為撤銷之訴，於民國九十年十月十二日似變更為給付之訴，惟並未送達繕本予被上訴人，原審法院亦未將繕本送交被上訴人簽收，故被上訴人無法就上訴人所為訴之變更表明意見，被上訴人茲表明不同意上訴人於原審法院所為此項訴之變更」。然原審已就變更後之新訴合法為裁判，原訴已生撤回之效力，若鈞院認被上訴人之主張有理由，則原訴未因訴之變更而視為撤回，新訴自應以裁定駁回，原審就新訴為裁判違法，就原訴未為判決，爰請求廢棄原判決等語。
二、按簡易程序之第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之。但以因維持審級制度認為必要時為限；如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決（民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第四百五十一條第一項、第二項、第四百五十三條參照）。
三、經查：上訴人原訴之聲明第二項，原係請求「撤銷本院八十九年度民執全字第一○五○號假扣押強制執行程序，查扣金額二十一萬零二百一十元及自八十九年五月十六日起至提單正本返還之日止，按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第二頁反面），嗣於九十年十月十二日以起訴補充理由狀變更聲明為「請求被告返還保固金二十一萬零二百一十元及自八十九年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第七十七頁反面），然此起訴補充理由狀繕本並未送達被上訴人，且上訴人於同年十一月十三日言詞辯論期日復稱：訴之聲明第二項係請求撤銷八十九年度民執全字第一○五○號假扣押強制執行程序，查扣金額二十一萬零二百一十元，並自八十九年五月十六日起至提單正本返還之日止，按年息百分之五計算之利息等語（見原審卷第一一五頁之言詞辯論筆錄），而原審逕認上訴人已為訴之變更，且此對訴訟之終結及被上訴人之防禦不甚防礙，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，予以准許（見原審卷第二○七頁反面）。是以上訴人果否有為訴之變更之意思，有待確定，且縱認上訴人確有變更其訴之意，然被上訴人自始就訴之變更一節毫不知情，無從就此表示同意與否之意見，遑論就變更後之新訴為充分之攻擊防禦，原審判決遽就新訴為判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，而上訴人復不同意由第二審法院就本件為裁判以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷九十一年十二月三十日之準備程序筆錄），為維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，予以廢棄原判決，並發回本院臺北簡易庭重行審理。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄發回，為有理由，應予准許。
據上結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，裁定如主文。
中華民國九十二年一月六日
民事第一庭審判長法官陳邦豪
法官呂淑玲法官蔡惠如右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十二年一月一日
書記官楊秋鈴