裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第594號民事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第五九四號
上訴人統聯汽車客運股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
丁○○被上訴人乙○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年十月十二日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二四○四號第一審判決提起上訴，被上訴人亦為聲明之擴張，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人遷讓房屋及自民國九十年八月十七日起至遷讓交還前開房屋之日止，按月給付新臺幣壹拾參萬元部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人擴張之聲明及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔，關於被上訴人擴張聲明部分，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決不利於上訴人部分之判決均廢棄。
（二）、被上訴人在第一審之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、如更受不利益之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、被上訴人違反租賃契約以租賃物與他方使用收益之主要給付義務－上訴人與被上訴人訂定系爭租約即為上訴人營業之用：
民法第四百二十一條第一項規定：「稱租賃者，為當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約」，第四百二十三條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保有其合於約定使用、收益之狀態」，另系爭租約第四條第一項規定：「本房屋係供統聯汽車客運股份有限公司營業用．．．」，眾所週知上訴人為經營客運業者，上訴人每月付被上訴人新臺幣（下同）十三萬元承租系爭房屋主要係為營業用，提供南來北往乘客於該處作短暫休息，若謂上訴人於該處不得販賣飲食及提供方便之厠所，則根本無承租該屋之必要，被上訴人若認上訴人不能經營販賣部，實已違反租賃契約之主要給付義務，上訴人無法達到租賃契約之目的與本旨，上訴人可解除契約並請求債務不履行之損害賠償。
（二）、上訴人與新東陽股份有限公司台中分公司（以下簡稱新東陽公司）係委託經營契約，並非租賃關係：
原判決於理由欄二第九行以下記載略以：「．．．依被告統聯汽車公司與新東陽公司提出之『統聯汽車客運股份有限公司台中朝馬轉運中心販賣部經營契約書』觀之，被告雖辯稱僅為委託販賣關係，惟依該契約第一條委託經營期限後段約明『若甲方有出租意願，乙方有優先承租權，但條件另議。』；第三條租金及付款方式約明『乙方以每日營業總額之百分之十八給付甲方作為租金．．．』；第四條履約保証金約明『乙方應於訂約日起一次繳付甲方保証金新台幣一百萬元即期支票，租期屆滿甲方無息退還，惟保証金不得抵繳租金。』等語，以該契約之文義及其內容之約定，可推知被告統聯汽車公司與新東陽公司間名為委託販賣關係，實則為租賃關係」而認為上訴人與新東陽公司間之契約可推知為租賃而非委託經營販賣關係，實有不當，茲臚列理由如左：
１、原審解釋契約違反上訴人與新東陽公司間之契約自由原則（契約內容之自由），上訴人與新東陽公司對於彼此之契約均認為係委託經營販賣部之契約，原審何獨違反雙方契約當事人之原意，逕行採取契約類型強制原則認定為租賃關係，實為不妥。
２、若謂上訴人與新東陽公司間為租賃關係，何以新東陽公司願以被上訴人所謂每月一百零八萬元左右遠超過當地租賃行情之租金承租系爭房屋。
３、依上訴人與新東陽公司雙方經營契約第三條第一項規定：「．．．以該營利之百分之十八」，此與通常習慣一般租金每月應屬固定不合，且新東陽公司若經營不善亦非必獲利，如有虧損，上訴人更應分擔風險，是以上訴人與新東陽公司間有共同承受利潤並分擔風險，更非租賃。
４、依上訴人與新東陽公司間之契約第三條第一項、第五條、第六條、第九條之規定，可知上訴人對新東陽公司並有檢查事務及查閱帳簿之權，雙方並由新東陽公司店長一星期一次提供相關帳簿交由上訴人查核。
５、綜上所述，原審徒以形式上契約條文內有租金之用語，即違反當事人間之契約原意推定為租賃契約，實有不妥。上訴人與新東陽公司間依契約自由原則訂定非民法上規定之有名契約，並無不可，退步言之，縱為推定，亦屬應為融合契約之一種，而應類推適用合夥人相互間共同經營共同事業之關係，或隱名合夥人相互間有分受營業所生利益及分擔其所生損失之關係之相關規定而非租賃契約。
（三）、縱使鈞院仍認定上訴人與新東陽公司間之委託經營販賣部分契約為轉租，則：
１、被上訴人實亦應權利失效：按權利者，在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則基於誠信原則不得再為主張，被上訴人居住於系爭租賃標的物之三樓，當時新東陽公司於樓下一樓進行裝潢工程時，非但無當場表示異議，甚至對於裝潢工程之進行與內容提出若干意見與建議，實已使上訴人確信被上訴人並無反對之意見，俟上訴人完成裝潢並開始營業後，獲知獲利始異議，應認係權利失效。
２、營業利潤對於上訴人而言，並非不當得利－營業利潤係上訴人委託新東陽公司經營販賣部契約而來，並非直接基於上訴人權利而發生：按不當得利請求權在於避免債權人遭受損失而非在使其獲得不當得利，兩造間上訴人已照當地租金行情與被上訴人合意支付每月十三萬元租金為對價而使用收益，被上訴人對租屋已無使用收益之權能，故上訴人縱為鈞院認定為轉租而受有利益，亦未致被上訴人受損害，若認為被上訴人仍得請求不當得利，將使其獲得雙重報酬。
上訴人之獲益乃因上訴人努力經營客運事業，另委託經營販賣部提供餐點供乘客消費之結果，與被上訴人無涉，本件只因被上訴人眼見上訴人經營販賣部狀況不差，而棄當初雙方訂約之原意及誠信於不顧使然，否則，若上訴人委託經營不善時，被上訴人是否亦分攤虧損，理由甚為灼然。
（四）、上訴人已於九十一年七月三十一日將台中市○○○路○段八之一號一、
二樓房屋全部遷讓交還被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至九十一年七月三十一日遷讓交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元完畢，但尚未將如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物拆除。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提出：上訴人對新東陽公司查帳週報表、摘自詹森林民事法理與判決研究第一三○頁、摘自 王澤濫 學說判決第一冊第三三七頁、摘自 王澤鑑 不當得利第一九一頁等件影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、上訴人應再給付被上訴人三百八十萬元，及自九十一年一月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（四）、第二、三項之請求，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、上訴人主張被上訴人對新東陽公司進行裝潢工程無異議，及對裝潢提出
若干意見，以及上訴人與新東陽公司為合夥經營及主張為委託經營云云，被上訴人均否認。
（二）、上訴人就合法承租系爭房屋附近及旁邊，在承租後擅自在坐落台中市○
○區○段）三四一六地號土地上，建造如台中市中興地政事務所複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示Ａ部分面積十三平方公尺之建物作為廁所使用，及增建如附圖所示Ｂ部分面積七九平方公尺之房屋。並將室內承租房屋內如附圖所示Ｃ部分面積二十六平方公尺房屋，連同增建Ｂ部分建物一併出租與新東陽公司作為販賣部販賣食品使用，由新東陽公司付與販賣部所收取銷售百分之十八之利潤與上訴人，有被上訴人在原審所提九十年一月份至六月份收銀機統一發票、以及被上訴人所提台中朝馬轉運中心販賣中心販賣部經營契約書可證，經被上訴人在八十九年二月九日以台中法院郵局七四一二號及九十年六月七日中郵營局第二支局存證信函，阻止並限期協調處理，均置之不理，被上訴人遂提起本件遷讓房屋等之訴，並以起訴狀繕本之送達作聲明終止與上訴人租約之意思表示，並依民法第七百六十七條請求拆除如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上建物及終止租約後至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元之不當得利。倘如為上訴人公司主張委託經營或合夥經營，斷無未清償前即由新東陽公司付上訴人百分之十八利潤之理。且被上訴人並不知新東陽公司之從事裝潢，何來提供意見，原判決認事用法，並無違誤，上訴人上訴顯無理由。
（三）、擴張請求部分，被上訴人 於鈞院 擴張請求上訴人增建如附圖所示Ｂ部分
及將承租如附圖所示Ｃ部分房屋轉租，一併交與新東陽公司經營販賣部，依彼等所定台中朝馬轉運中心販賣部經營契約書，上訴人自新東陽公司可獲得新東陽公司銷售食品金額百分之十八之不當得利，及依新東陽朝馬站營收週報表上訴人佣金欄收入，自九十年八月十七日起至九十年十二月四個月間，每月恒在一百零八萬元左右，扣除原判決相當租金不當得利，每月租金收入應有九十五萬元，四個月租金不當得利金額為三百八十萬元，即依鈞院函查而據台中市稅捐處黎明分處九十一年八月廿九日中市稅黎分一字第○九一○○一七○二三號函覆，上訴人台中市○○○路○段八之一號販賣部營收自動報繳及該公司相關資料所載，更逾上開營收週報表之金額，故再向鈞院擴張請求上述期間不當得利為三百八十萬元（被上訴人於本院九十一年十一月二十日言詞辯論期日雖陳述上訴人係自九十年一月二十九日至二月十二日共十五天為二百七十八萬九千一八十元，上訴人所取得利益各分配百分之十八為五十萬零九百三十八元，每日平均取得利益為三萬三千三百九十五元。九十年一月二十日至九十年五月二十日止，共一百二十天，上訴人之不當得利應為四百萬零七千五百元，被上訴人於原審請求九十年一月至五月每月為十三萬元之不當得利，惟上訴人所獲不止此數，故再向鈞院擴張請求上述期間不當得利為三百八十萬元，但於本院九十一年十二月十一日最後言詞辯論期日已更正此部分之陳述）。
（四）、上訴人已於九十一年七月三十一日將台中市○○○路○段八之一號一、
二樓房屋全部遷讓交還被上訴人，並自九十年八月十七日起至九十一年七月三十一日遷讓交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元完畢，然上訴人尚未將如附圖所示Ａ、Ｂ之建物拆除等事實，被上訴人並不加爭執，但上訴人之其餘主張，被上訴人均否認。
三、證據：除援用原審所提之證據外，並聲請本院（一）向台中市稅捐稽徵處函調新東陽公司九十年八月至同年十二月支付上訴人之租金金額及資料，（二）向台中市稅捐稽徵處黎明分處函查上訴人與新東陽公司共同設立於台中市○○○路○段八之一號販賣部，自九十年八月十七日至同年十二月三十一日止，每月營業額各若干。
丙、本院依被上訴人之聲請，（一）向台中市稅捐稽徵處函調新東陽公司九十年八月至同年十二月支付上訴人之租金金額及資料，經台中市稅捐稽徵處函轉財政部台灣省中區國稅局台中市分局查覆。（二）向台中市稅捐稽徵處黎明分處函查上訴人與新東陽公司共同設立於台中市○○○路○段八之一號販賣部，自九十年八月十七日至同年十二月三十一日止，每月營業額各若干。
理由
甲、程序方面：
一、本件另一上訴人新東陽公司上訴部分，新東陽公司業於九十一年七月三十一日依原判決履行完畢，並於同年八月十三日具狀向本院撤回上訴在案（見本院卷第一一五頁），先予敘明。
二、被上訴人於原審所主張之不當得利請求權，係指上訴人於租約終止後，猶繼續無權占有使用系爭標的物，致使被上訴人受有不能使用系爭標的物之損害，嗣於本院復請求上訴人應再給付被上訴人三百八十萬元，及自九十一年一月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係指上訴人於兩造租約終止後，上訴人猶繼續無權占有系爭標的物違約轉租之不當獲利，二者之法律關係應屬相同，因此，此部分應屬擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。至上訴人雖主張此部分係屬訴之追加，似有誤會，併予敘明。
三、就前項被上訴人擴張應受判決事項之聲明部分，被上訴人於九十年十二月三十一日提出於本院之民事準備書狀記載，上訴人應再給付被上訴人三百八十萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該書狀繕本係於九十一年一月四日送達由上訴人收受，此觀卷附該民事準備書狀自明，惟被上訴人於九十一年十一月二十日本院言詞辯論期日當庭提出之民事言詞辯論狀，則記載上訴人應再給付被上訴人三百八十萬元，及自九十一年一月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分應屬擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十八年三月十七日向被上訴人承租系爭房屋，約定每月租金十三萬元，並約定未經被上訴人同意，承租人即上訴人不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋，詎上訴人未經被上訴人同意，在系爭土地上建築如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積各為十三平方公尺、七十九平方公尺），又未經被上訴人同意，將系爭房屋一樓之如附圖所示Ｃ部分面積（三十六平方公尺）轉租或變相交付新東陽公司使用，連同上訴人自行建造之如附圖所示Ｂ部分作為新東陽公司販賣食品飲料之場所，被上訴人於八十九年二月九日以台中法院郵局七四一二號存證信函及九十年六月七日中郵營局第二支局存證信函阻止並限期協調處理，上訴人均置之不理，爰以起訴狀繕本之送達作為聲明終止租約之意思表示，並依民法第七百六十七條之規定請求上訴人遷讓交付系爭房屋，並請求自起訴狀繕本送達之翌日起（起訴狀繕本於九十年八月十七日當庭送達由上訴人之訴訟代理人丙○○收受）至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元不當得利，被上訴人並依民法第七百六十七條請求上訴人拆除如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物，嗣於本院審理時，補稱上訴人已於九十一年七月三十一日將系爭房屋全部遷讓交還被上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至九十一年七月三十一日遷讓交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元完畢，然上訴人尚未將如附圖Ａ、Ｂ所示之建物拆除，且上訴人違約將如附圖
Ｂ、Ｃ所示部分之房屋轉租與新東陽公司經營販賣部， 依渠 等所定台中朝馬轉運中心販賣部經營契約書，上訴人自新東陽公司可獲得新東陽公司銷售食品金額百分之十八之不當得利，依新東陽朝馬站營收週報表上訴人佣金欄收入，自九十年八月十七日起至九十年十二月四個月間，每月恒在一百零八萬元左右，扣除原判決相當租金不當得利，每月租金收入應有九十五萬元，四個月租金不當得利金額為三百八十萬元，故再向鈞院擴張請求上述期間不當得利為三百八十萬元等語。
二、上訴人對於被上訴人主張上訴人於八十八年三月十七日向被上訴人承租系爭房屋，約定每月租金十三萬元，並約定未經被上訴人同意，承租人即上訴人不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋，上訴人有在系爭土地上建築如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積各為十三平方公尺、七十九平方公尺），及將系爭房屋一樓之如附圖所示Ｃ部分（面積三十六平方公尺）交付新東陽公司使用，連同上訴人自行建造之如附圖所示Ｂ部分作為新東陽公司販賣食品飲料之場所等事實，並不加爭執，但以上訴人與新東陽公司間，僅是委託經營關係，未有違法轉租之情形，又如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物，分別為八十八年十二月及八十九年三、四月間搭建，被上訴人本人居住於系爭房屋之樓上，每日出入應知之甚詳，當時並未表示異議，應視為有默示同意等語資為抗辯，並補稱上訴人已於九十一年七月三十一日將台中市○○○路○段八之一號一、二樓房屋全部遷讓交還被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至九十一年七月三十一日遷讓交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元完畢，但尚未將如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物拆除諸語。
三、兩造不爭執之事實：本件上訴人對於被上訴人所主張上訴人於八十八年三月十七日向被上訴人承租系爭房屋，約定每月租金十三萬元，並約定未經被上訴人同意，承租人即上訴人不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋，上訴人有在系爭土地上建築如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積各為十三平方公尺、七十九平方公尺），及將系爭房屋一樓之如附圖所示Ｃ部分（面積三十六平方公尺）交付新東陽公司使用，連同上訴人自行建造之如附圖所示Ｂ部分作為新東陽公司販賣食品飲料之場所等事實，均不加爭執，並有被上訴人提出之房屋租賃契約書、建物登記簿謄本、房屋稅單、存証信函影本二紙、統一發票影本等件為證，復經原審勘驗現場，及囑託台中市中興地政事務所測量並製作成果圖在卷可稽，而被上訴人對於上訴人抗辯稱上訴人已於九十一年七月三十一日將台中市○○○路○段八之一號一、二樓房屋全部遷讓交還被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至九十一年七月三十一日遷讓交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元完畢，但尚未將如附圖Ａ、Ｂ所示之建物拆除等事實，亦已自認在卷，是此部分之事實，應可信為真實而堪以採信。
四、當事人爭點的論斷：本件上訴人既否認伊與新東陽公司間係屬租賃關係，並以伊於系爭土地上建築如附圖Ａ、Ｂ部分所示之建物，被上訴人有默示同意等語置辯，而被上訴人對於上訴人已將系爭房屋全部遷讓交還被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至九十一年七月三十一日遷讓交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元完畢之事實，業已自認在卷，但另主張上訴人將系爭標的物違約轉租予新東陽公司，以致獲有不當得利，爰本於不當得利請求權，擴張請求上訴人應再為給付被上訴人三百八十萬元及法定遲延利息等情，因此，本件所應審究者，乃（一）上訴人與新東陽公司間，就系爭標的物之使用，是否存有租賃之法律關係存在？（二）上訴人於系爭土地上建築如附圖Ａ、Ｂ部分所示之建物，被上訴人有無默示同意之情事？（三）被上訴人請求上訴人應將系爭房屋全部遷讓交還被上訴人，並自起訴狀繕本送達於上訴人之翌日起至遷讓交還前開房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元部分，是否有理由？（四）被上訴人擴張請求上訴人應再為給付三百八十萬元及法定遲延利息，是否有理由？茲分述如左：
（一）、按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人，但租賃物為房屋
者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約，民法第四百四十三條定有明文。查兩造所訂定之房屋租賃契約書第四條第二款明定：「未經甲方（即被上訴人）同意，乙方（即上訴人）不得將房屋全部或一部分轉租、出借、頂讓、或以其他變相方法由他人使用房屋。」，此有被上訴人提出之房屋租賃契約書影本附卷可稽，是兩造間對於系爭房屋一部轉租，有反對之約定，要可認定。次查上訴人對於將系爭房屋如附圖所示Ｃ部分（卅六平方公尺）交由新東陽公司作為販賣食品處所乙節，並不加爭執，且經原法院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可考，而依上訴人與新東陽公司提出之「統聯汽車客運股份有限公司台中朝馬轉運中心販賣部經營契約書」觀之，上訴人雖辯稱僅為上訴人委託新東陽公司販賣之關係，彼等間並未存有租賃之法律關係，惟依該契約第一條委託經營期限後段約明：「若甲方（即上訴人）有出租意願，乙方（即新東陽公司）有優先承租權，但條件另議。」、第三條租金及付款方式約明：「乙方以每日營業總額之百分之十八給付甲方作為租金．．．」、第四條履約保證金約明：「乙方應於訂約日起一次繳付甲方保證金新台幣一百萬元即期支票，租期屆滿甲方無息退還，惟保證金不得抵繳租金。」等語，以該契約之文義及其內容之約定，再參酌新東陽公司之訴訟代理人 葉錫波 於本院陳明銷售貨品一開始是用新東陽公司之發票，後來改為上訴人公司之發票等情節，可窺知上訴人與新東陽公司間雖名為委託販賣關係，實則為租賃關係，應無疑義，是上訴人抗辯稱伊與新東陽公司間係委託經營之關係云云，要與事實不符，自難採信。又被上訴人於八十九年二月九日曾以台中法院郵局七四一二號及九十年六月七日中郵營局第二支局存證信函表示異議等情，有該信函影本附卷可憑，而上訴人復無法舉證證明曾獲被上訴人之同意而為轉租，是被上訴人主張上訴人與新東陽公司有違法轉租之事實，應為真實，從而被上訴人以起訴狀繕本送達作為終止租約之意思表示，尚無不合，因此，兩造之租賃契約於九十年八月十七日送達起訴狀繕本由上訴人之訴訟代理人林茂基收受後，即為終止，自不待言。
（二）、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害
其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。經查系爭土地係被上訴人所有，如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物係上訴人所建等事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出土地登記謄本存卷可證，復經原法院履勘現場，並囑託台中市中興地政事務所派員測量右開建物占用系爭土地位置、面積，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可憑，自堪信為真實。基上，被上訴人是系爭土地之所有人，而上訴人之建物占有系爭土地，雖抗辯其於系爭土地建築如附圖Ａ、Ｂ部分所示之建物時，被上訴人並未異議，是可認被上訴人有默示同意云云，惟為被上訴人所否認，即依被上訴人提出之八十九年二月九日之台中法院郵局七四一二號及九十年六月七日之中郵營局第二支局存證信函觀之，被上訴人早在八十九年二月九日即警告上訴人不得越界建築，是上訴人抗辯稱被上訴人有默示同意乙節，應與事實不符，尚難憑信。此外，上訴人並未提出事證證明其建築建物占有系爭土地如附圖Ａ、Ｂ所示部分有合法權源，則被上訴人依物上請求權之法律關係，請求上訴人此部分應拆屋還地，於法有據，自應准許。
（三）、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法
第一百七十九條上段定有明文；又無權占有使用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年度台上字第一六九五號著有判例意旨足資參照。本件上訴人既經被上訴人終止租約，其繼續占有系爭房屋，即為無法律上之原因，上訴人因而受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人自得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。被上訴人據此請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日起，即自九十年八月十八日起算至返還系爭房屋之日止，按月給付十三萬元部分，於法尚無不合。又權利保護要件是否存在，應以言詞辯論終結時為準，如起訴當時權利保護要件存在，而言詞辯論終結時有欠缺者，法院仍應認被上訴人（即原告）之訴為無理由；經查本件被上訴人請求上訴人應返還自起訴狀繕本送達之翌日起，即自九十年八月十八日起算至返還系爭房屋之日止，按月給付十三萬元部分，如上所論，於法固屬有據，然上訴人就此部分業於九十一年七月三十一日將系爭房屋，即台中市○○○路○段八之一號一、二樓房屋全部遷讓交還被上訴人，並按月給付被上訴人十三萬元完畢，亦經被上訴人自認在卷，顯然此部分被上訴人已無再請求法院為有利於己之本案判決之必要，揆諸上開說明，被上訴人此部分之請求，自屬無理由。
（四）、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第
一百七十九條上段雖定有明文，惟本件上訴人於兩造租賃契約存續中，固有違約將系爭房屋一樓之如附圖所示Ｃ部分交付新東陽公司使用，連同上訴人自行建造之如附圖所示Ｂ部分作為新東陽公司販賣食品飲料之場所，並以新東陽公司每日營業總額百分之十八給付上訴人作為租金之租賃情事，已如右述，但上訴人因此取得新東陽公司每日營業總額百分之十八之租金利益，係本於上訴人與新東陽公司間之租賃關係取得之利益，上訴人於前開兩造租約存續期間，將系爭房屋一樓之如附圖所示Ｃ部分交付新東陽公司使用，連同上訴人自行建造之如附圖所示Ｂ部分作為新東陽公司販賣食品飲料之場所，固屬違反兩造租約不得轉租之約定，被上訴人雖得據以終止兩造間之租約，然尚不得以上訴人違約轉租所取得之利益，即遽予認定係屬被上訴人之損失，揆諸民法第一百七十九條無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益之構成要件，尚未盡符，是被上訴人於本院主張其於原審請求九十年八月至同年十二月，每月為十三萬元之不當得利，因上訴人所獲不止此數，故再擴張請求上述期間不當得利為三百八十萬元及法定遲延利息云云，洵屬無據，自不待贅論。
五、綜上所陳，被上訴人依據物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ（面積一十三平方公尺）、Ｂ部分（面積七十九平方公尺）之建物拆除，並將土地交還被上訴人部分，於法有據，為有理由，應予准許。又上開應准許部分，兩造於原審分別陳明願供擔保，聲請准為假執行或免為假執行之宣告，原審爰酌定相當之擔保金額併宣告之，尚無不合。至於被上訴人本於物上請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人應將系爭房屋全部遷讓交還被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起，即自九十年八月十八日起至遷讓交還前開房屋之日止，按月給付以十三萬元計算相當於租金損害之不當得利，於法固屬有據，惟因上訴人就此部分業於九十一年七月三十一日將系爭房屋，即台中市○○○路○段八之一號一、二樓房屋全部遷讓交還被上訴人，並按月給付被上訴人十三萬元完畢，顯然此部分被上訴人已無再請求法院為有利於己之本案判決之必要，是被上訴人此部分之請求，自屬無理由，其此部分假執行之聲請，失所附麗，要難准許；至本件被上訴人於原審起訴係請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起，至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人十三萬元，而本件起訴狀繕本係於九十年八月十七日當庭送達由上訴人之訴訟代理人丙○○收受，此觀卷附起訴狀即明，因此，本件被上訴人就此部分之請求，應係自起訴狀繕本送達之翌日即自九十年八月十八日起算，但原判決竟認自九十年八月十七日起算，自有未合，則原判決就此部分逾自九十年八月十八日起算部分，即屬就被上訴人未聲明之事項為判決，核與民事訴訟法第三百八十八條之規定有違，同有未當，為無理由，應予駁回，至被上訴人就此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又被上訴人於本院擴張請求上訴人違約轉租所得之不當得利三百八十萬元及法定遲延利息云云，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就命上訴人遷讓交還系爭房屋，及按月給付相當於租金之不當得利部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示Ａ（面積一十三平方公尺）、Ｂ部分（面積七十九平方公尺）之建物拆除，並將土地交還被上訴人，且為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，而被上訴人擴張應受判決事項之聲明則為無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十五日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十一年十二月二十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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