裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(四)字第186號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度重上更(四)字第一八六號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 巫維仁 選任辯護人 張居德 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十七年十二月十日第一審判決（八十五年度訴字第二二六一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十四年度偵字第一一五九九號、第一一六○○號、第一二八七一號、第一三五五六號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員侵占公有財物，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。扣案之所得財物高級柒油油票叁拾張（每張貳拾公升）應發還台中市環境保護局。
事實
一、丙○○係台中市環境保護局駕駛編號第五九○號掃街車之司機，係依據法令從事公務之人員，明知其持有供掃街車所使用之油票，係其所保管之公有財物，不得挪為己用，詎其竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十四年七月五日，將前一日委由 江耀勳 代領供其駕駛掃街車使用之高級柴油油票三十張（每張二十公升，每公升新臺幣〔下同〕十一．九元，共價值七千一百四十元），基於易持有為所有之犯意予以侵占入己，並於同日持往台中市○○○路加油站交予乙○○，委請乙○○藉客戶加高級柴油未拿取統一發票之機會，以油票抵充油款之方式變換成現金後，再予交付丙○○。嗣乙○○於八十四年七月十二日因涉嫌偽造試桶記錄及侵占洗衣費，經法務部調查局台中市調查站（以下簡稱台中市調查站）人員約談後，於當日晚上八時三十分許以電話告知丙○○欲將油票交由政風室處理，丙○○乃於翌日即八十四年七月十三日上午七時三十分許，至台中市○○○路加油站欲向乙○○取回油票遭拒，又於同日上午八時四十五分許，至台中市○○○路加油站，適遇調查人員在該加油站調取資料，經乙○○主動向調查人員提出油票而當場查獲丙○○，並扣得丙○○先前交由乙○○擬乘機變換成現金之高級柴油油票三十張並查獲丙○○向證人 呂國基 借用擬供加油之高級柴油油票十張。
二、案經台中市調查站報請台灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承係台中市環境保護局駕駛掃街車之司機，有交付乙○○油票三十張，於前開時、地被查獲之事實，惟矢口否認犯侵占公有財物之罪行，辯稱：伊因之前曾遺失油票，為避免油票再遺失，所以將該三十張油票寄放在乙○○處，因前一晚乙○○告訴伊，伊之油票被扣押，所以 伊才 向朋友借油票，證人乙○○不可能以油票換現款，伊在調查站中所述與事實不合，原審法院事後囑託臺中市環境保護局就該掃街車實地測試其耗油量，與伊執勤時之交通流量等情況並不相同，結果自不同。依台中市環境保護局核發油票之程序伊亦不可能累積大量油票以兌換現金，扣案之三十張油票既係台中市環境保護局八十四年七月四日所核發與伊，應是該月份第一次發給，至七月底，伊仍有二次領用油票機會，有無結餘，仍待月底結算才做出申報繳回，即難認有侵占結餘油票，況系爭扣案之油票如係伊委託乙○○兌換現金，則伊當月所駕之車油將從何來云云。經查：
⑴證人即同案被告乙○○於八十四年七月十二日因涉嫌偽造試桶紀錄及侵占洗衣
費為台中市調查站人員約談時供稱：「環保局張姓員工（名不詳）有持臺中市環保局油票來找我替他消化，我都是利用未索發票的油品予以消化．．．．．」等語（見偵字第一一五九九號卷第十八頁反面至第十九頁），於同日經移送檢察官訊問時仍供稱：「有客戶不用發票，以環保局油票消化，以油票進帳，以此方法等到月底再算油票錢，錢是環保局人員拿走，我沒有賺」等語（見偵字第一一五九九號卷第三○頁及其反面），嗣乙○○經檢察官飭回後，於當日晚上即以電話告知被告欲將油票交由政風室處理，被告乃於翌日即八十四年七月十三日上午七時三十分許，至台中市○○○路加油站欲向同案被告乙○○取回油票遭拒，又於同日上午八時四十五分許，至台中市○○○路加油站，適遇調查人員在該加油站調取資料，經乙○○主動向調查人員提出油票而當場查獲被告，乙○○於被告為調查員查獲後，於八十四年七月十三日在台中市調查站供稱：「我於昨日（八十四年七月十二日）晚上八時三十分自臺中地檢署保釋返家之後，於當晚十一時左右，我打電話給丙○○，丙○○於十一時左右來我家，我告訴他明日（八十四年七月十三日）他寄放在我這兌換現金的油票將繳送臺中市營業處政風課處理，他要求我不要送去，我予以回絕。他在十一時四十分左右離去，今（八十四年七月十三日）日上午七時三十分左右來五權西路加油站向我要求拿回寄放變售之油票，我說不可以，必須等公司上班後向政風課報備，丙○○於上午八時四十五分再次來五權西路加油站想取回寄放變售之油票，才當場被查獲。提供予調查站的三十張油票是丙○○在八十四年七月五日交給我變售，但因這幾天無適當機會消化該油票，故留存至今」等語（見偵字第一一六○○號卷第三頁、第五頁），依乙○○上開供述可知，被告交付上開油票確係委請乙○○變換現金無訛。
⑵被告雖辯稱：其因先前曾遺失油票，故將上開油票寄放在同案被告乙○○處以
便加油，因前一晚乙○○告訴伊，伊之油票被扣押，所以伊才向朋友借油票云云，惟查被告將上開油票寄放在同案被告乙○○處，僅有乙○○一人知情，並無其他人知情，業經乙○○於原審中供述明確（見原審卷㈡第五四頁），則被告前往加油時，若同案被告乙○○未在站內，即無法拿取油票加油，將徒生不便，而扣案之油票紙張甚小，置於皮夾或口袋內，並無不便，被告焉有寄放之必要？況被告於八十四年七月十三日遭查獲時，為調查人員在其身上取出其於
七月十二日清晨四時許向證人呂國基借用之油票十張（見偵字第一一六○○號卷第十八、十九頁及偵字第一一五九九號卷第三七頁證人呂國基八十四年七月十九日之證述，被告對證人呂國基此部分證述於本院審理中且不爭執），且被告既稱因其所駕之車快沒有油才向呂國基借用該油票，何以未以之加油，另被告既然已寄放三十張油票於乙○○處，斯時尚未被扣押，如要加油何須再向證人呂國基借用十張油票？又何以不怕持有該借用之十張油票遺失？被告前揭所辯顯不足採信。嗣乙○○雖於八十四年八月二日偵查中、原審、本院前審及本院審理中附和被告之詞，否認先前在調查站之供述，改稱：被告僅係寄放油票，並未要變換現金，調查站及偵查中所述不實在云云，惟被告乙○○與被告並無仇怨，如無此事實，當無妄加誣攀之理，且上情係其於台中市調查站約談及於檢察官偵訊之初主動所供，參以被告亦確於八十四年七月十三日上午八時四十五分許，至上開加油站欲向乙○○索回油票時，當場為調查人員查獲，益徵乙○○於台中市調查站調查時及檢察官偵訊之初所供非虛，乙○○上開調查站之供述顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，檢察官偵訊之初之供述並無顯有不可信之情況，均得為證據，其嗣後翻異前供之詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
⑶乙○○雖於偵查中、原審、本院前審時供稱：加油站加油發票之開立，係由電
腦泵島機筆筆入帳，每次加完油，將加油槍掛上加油機，發票自然會出據開立，無法多打或少打，伊非現場操作人員，無法變賣油票云云，按中國石油股份有限公司加油票，由各營業處營業櫃台直接銷售並一次開立統一發票與購買單位，加油站不辦理油票銷售業務。顧客使用現金加油時，均需逐筆以收銀機開立統一發票交予顧客，加油站每日結帳時應將收銀機作「日結清帳」，列印「收銀機清帳單」隨報表送營業處。「收銀機清帳單」總數等於現金總數。加油站於每日結帳時應將所有加油機顯示之銷售總額，扣除油票總額及油摺總額等於現金總額，每日將油票數量、油摺清單、收銀機清帳單等隨同日報表，送繳公司。現金部份則填寫送金簿（繳款單）委由土銀現場點收轉帳。營業處報表覆核人員，每日依據各加油站寄回之各項資料予以核對。審核重點：日報表則在「昨日帳存量」加「本日進油量」減「加油機銷售總量」等於「本日帳存量」，「加油機銷售總量」等於「油票發油量」加「油摺發油量」加「現金發油量」，並將收銀機清帳單金額與解繳現金之送金簿（繳款單）、油票數量與油票明細表比對是否相符，倘有異常，立即追查處理等情，有中國石油股份有限公司油品行銷事業部台中營業處九十三年三月十一日中零字第○九三○○○一○一三號函附卷可稽，依此函示內容，營業處報表覆核人員對各加油站寄回資料之審核重點，乃在汽油進出量、繳款金額、油票數量等與油票明細表比對是否相符，至於檢附整卷統一發票之逐筆核對，則非審核之重點，只要本日帳存量等於昨日帳存量加本日進油量減加油機銷售總量，加油機銷售總量等於油票發油量加油摺發油量加現金發油量，收銀機清帳單金額與解繳現金之送金簿（繳款單）、油票數量與油票明細表比對相符即可，依乙○○於於本院前審之陳述其確須負責每日營業款項之繳庫及工作日誌、營業日報表等報表之製作（見本院重上更㈡卷第二十九頁、本院重上更㈢卷第五十二頁），另乙○○於本院前審陳稱：客人加油後如果不索取發票，有些工讀生會自己拿去核對，或拿去
愛心機構統一發票存放箱．．．等語（見本院重上更㈠卷第四十六頁），於本院審理時結稱：五權西路加油站沒有放置客人沒有拿走發票的設置，但是社會福利團體有放一個箱子，發票可能會投進裡面等語（見本院審理筆錄），本院審酌既有客人加高級柴油後未取統一發票，乙○○且有負責營業款項之繳庫及工作日誌、營業日報表等報表之製作，其自可利用客戶未拿走購買高級柴油所開立統一發票之機會，於發票上之金額與油票上之金額（單張或累計）相符時陸續變換現金，再於報表上將此變換之現金部分登載為油票即可達成變換之目的，不須其親自加油或事先按使用油票鍵(按使用油票鍵只是讓發票不會跑出來，見乙○○於本院前審之陳述（本院重上更一卷第四十九頁），益徵乙○○於上開調查站訊問時及檢察官初訊時所述：「有顧客未索取統一發票之機會，以丙○○寄放變售之油票抵充油款」乙節與事實相符，堪予採信。乙○○上開加油站加油發票之開立，係由電腦泵島機筆筆入帳．．．．．．或少打．．．現場操作人員．．等語尚難據為有利被告之認定，被告所辯：乙○○不可能以油票換現款，其在調查站中所述與事實不合云云，殊難採信。至證人 陳振益 、 廖凰秀 於本院上訴審審理時雖證稱：每筆加油祇要加油槍掛上，發票就自動開出來，不可能有顧客加油未索取統一發票，而由員工以油票來換取現金抵充之情形（見本院上訴卷㈠第一四○頁至第一四一頁背面），證人廖凰秀於本院更二審證述：我們加油站都是有帳目的，乙○○如利用客人沒有拿走的發票換取現金，帳目會不合等語（見本院重上更㈡卷第五十九頁），證人即中油公司台中營業處修護組 蕭文梓 證述：五權西路有使用發票機，是與加油機連線的，每加油後，自動打出發票，我們就是要預防弊端，所以把發票機與加油機連線．．．等語（見本院重上更㈡卷第八十頁）及中國石油股份有限公司台灣營業總處台中營業處、４、八八中管000－0－000號函說明：依據本公司．．．．．規定加油站交易應主動筆筆開立發票給顧客．．、、６、八八中管000－0－000號函說明：五權西路加油站設有工研院研發之泵島機並連線各加油機，平時為加油機銷售油品別、加由機編號、單價等之參數控制及列印加油後收銀機統一發票．．．，均與上開客戶未拿走購買高級柴油之統
一發票時，被告即得以油票變換現金之客觀事實不合，均難據為有利被告之認定。
⑷被告所駕駛之掃街車，實際駕駛時耗油量與台中市環保局依里程所核發之油票
，並不相符，實際耗油量依原審法院囑託台中市環保局測試結果為每公里耗油一‧六二公升高級柴油，顯較核發油票以每公里以二公升高級柴油之標準為低，如有結餘，應予繳回等情，有台中市環境保護局八十七年二月二十日八七環行字第三五九七號、八十七年九月七日八七環四字第○二二四五八號函在卷足資佐證（見原審卷㈡第二○七頁、第二六二頁），顯見被告所領取之油票係屬公有財物，縱使有剩餘，亦應繳回。被告於台中市調查站訊問時亦供稱：每月可剩餘十一、二張油票等語（見偵字第一一六○○號卷第三○頁），於原審亦坦承每月剩餘一、二張油票等語（見原審卷㈡第一一一頁背面），證人即台中市環境保護局駕駛掃街車之司機呂國基於檢察官訊問時陳稱：在調查站時我有說每月剩餘約十張油票，但不是固定的等語，並有證人呂國基於八十四七月十九日在調查站時所提出未用完之三張八十四年五月份之油票及一張同年六月份之油票影本在卷可稽（見偵字第一一五九號卷第一四二頁及三十七、三十九頁），足見被告駕駛掃街車，應有剩餘油票。再證人即台中市環境保護局測試前揭掃街車之司機 廖聰鑫 於本院上訴審證稱：「測試時間是夜間十二點至一、二點左右，由環保局人員隨車測試，依照丙○○所走路線走一遍，測試時掃街車引擎也有動，遇到紅燈也有停，其餘時間就一直走」等語（見本院上訴卷㈠第一○○頁），本院審酌被告駕駛掃街車工作時間亦係清晨車流較少之時段，與證人廖聰鑫測試之夜間十二點至凌晨一、二點之車流應差距不大，路線亦相同，故前開測試結果應符合實際耗油量，況被告及證人呂國基均稱每月確實有剩餘油票如前述，台中市環保局、４、環行字第○七五九五號函載：本局各型清潔車輛之耗油係由本關人員隨車實地勘測後依台中．．．．．，本局各型清潔車之油票係由司機按月逐以領用，並於．．．及台中市環保局、２、八七環行字第三五九七號函載：丙○○所駕之五九○．．．．．核發暨台中市環保局、３、八八環行字第七七三二號函載：本局五九○號車於八十四年元月至三月計領取八千五百公升柴油，此段期間所行走之里程為四三六一公里，均難據為有利被告之認定。被告所辯台中市環境保護局就該掃街車實地測試其耗油量，與伊執勤時之交通流量等情況並不相同，結果自不同，依台中市環境保護局核發油票之程序伊亦不可能累積大量油票以兌換現金云云，不足採信。
⑸查八十四年七月五日之高柴牌價為每公升十一點九元，高柒油票三十張（每張
二十公升），合計六百公升，時價總額為七千一百四十元，有中國石油股份有限公司油品行銷事業部台中營業處九十三年二月二十七日中政字第○九三○○○○八五七號函在卷可證（見更㈢卷）。又扣案三十張加油票均係被告於八十四年七月四日始委由江耀勳代領，有台中市環境保護局八十五年八月二十七日八五環行字第一五五九四號函、台中市環境保護局各車領取油料日報表影本各一份在卷足稽（見偵字第一一五九九號卷第二六三頁、原審卷㈡第二一三頁）。再上開油票，係由臺中市環境保護局所發予司機，供作公務車使用，不論使用前後，上開油票均屬公有財物，被告於領用上開油票後，翌日旋交予同案被告乙○○變換現金，其意圖為自己不法之所有而侵占入己，至為炯然。被告：依台中市環境保護局八十七年二月二十日（）環行字第三五九七號函文所載：本局各車領油方式係由司機本人或委託人每月分三次領用，至月底時結算，結算數並做為下月領油之參考，辯稱：扣案之三十張油票既係台中市環境保護局八十四年七月四日所核發與伊，應是該月份第一次發給，至七月底，伊仍有二次領用油票機會，有無結餘，仍待月底結算才做出申報繳回，即難認有侵占結餘油票，況系爭扣案之油票如係伊委託乙○○兌換現金，則伊當月所駕之車油將從何來云云。惟台中市環境保護局核發之油票不論使用前或使用後剩餘均屬公有財物，如將之挪為己用，變易持有為所有之意思，即屬侵占公有財物，扣案之油票雖係被告當月第一次領用，然被告領用油票使用會有剩餘如上述，其先將扣案之油票交與乙○○兌換現款，再向他人借用油票(如上述被告向呂國基借用)並以當月其餘二次領用之油票使用，嗣再以剩餘之油票歸還並不悖常情，上開所辯同不足採信。綜上所述，本件事證已臻為明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、查被告係台中市環境保護局駕駛編號五九○號掃街車之司機，為依據法令從事公務之人員，已據被告供明屬實。而扣案之油票係被告持有之公有財物，領取後不得挪為私用，如有剩餘，亦應繳還，不得侵占入己，業如前述，被告將之侵占入己，核被告所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪。按貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日經修正公布施行，分別於八十五年十月二十五日、九十年十一月九日、000年0月0日生效，依修正後該條例第四條第一項第一款之規定，係處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，較之八十五年十月二十三日修正前該條例同條款所規定係處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金之規定，顯較不利於被告，比較新舊法律之結果，以八十五年十月二十三日修正前該條例第四條第一項第一款之規定於被告較為有利，依刑法第二條第一項但書規定應適用八十五年十月二十三日修正前該條例第四條第一項第一款之規定處斷，又侵占罪係即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同正犯，最高法院六十七年度台上字第二六六二號判例參照，本案就被告侵占前開油票部分，被告既矢口否認犯行，本院復查無其他積極事證足以證明乙○○與之有共同之犯意聯絡及行為分擔，此部分於被告變易持有之意思為所有後，其侵占之犯行即已成立，乙○○自無由與之成立共同正犯或幫助犯之餘地，併此敘明。另被告所犯侵占公有財物罪，情節輕微，所得財物又在新臺幣五萬元以下，應依修正前同條例第十一條第一項之規定減輕其刑。又被告因一時失慮而觸犯本件之罪，所侵占油票之價值僅七千一百四十元，在尚未變現得款前即被查獲，所犯為十年以上有期徒刑之罪，縱科以減刑後之最低度刑尤嫌過重，核其犯罪之情狀，在客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。
三、原審就被告部分論罪科刑，固非無見，然查：①乙○○收受被告所交付之油票三十張，係於被告易持有為所有之侵占犯行成立後，擬藉機變換成現金，再交給被告，是乙○○就此部分當無與被告成立共同正犯之餘地，原審未詳察，認乙○○就此部分與被告共犯侵占公有財物罪，尚有未洽。②被告所侵占之油票，應僅查扣之油票三十張而已，此外，除乙○○之自白外，並無其他積極證據足資證明被告尚有其他侵占公有財物之犯行（詳如後述），殊難僅憑乙○○先後不一之供述，遽認被告除此三十張油票部分外，尚有其他侵占油票之情事，原審遽認被告與乙○○除查扣之三十張油票外，尚共犯其他三次侵占油票之犯行，亦有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決關於此部分判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的在圖不法利得及其犯罪之手段、犯罪所得之油票價值不高，情節尚屬輕微暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑貳年柒月，並依法宣告褫奪公權貳年。扣案之高級柴油油票三十張（每張二十公升），係被告犯罪所得之物，依法諭知發還台中市環境保護局。
四、公訴意旨另以：被告丙○○所駕駛之掃街車所使用之油票，係其所保管之公有財物，應按實申領，所剩餘之油票應依規定繳回，不得盜賣，竟意圖為自己不法之所有而基於概括之犯意，自八十四年一月間起，先後三次將其所駕駛之掃街車用餘累積之高級柒油油票攜至台中市○○○路加油站交予乙○○，予以侵占入己，再由乙○○利用客戶未索取統一發票之機會，以油票抵充油款方式，兌換成現金再交給被告。其情形如下：⑴八十四年一月間，被告至五權西路加油站交給乙○○五十張高級柴油油票（每張二十公升，當時每公升為十一‧五元，八十四年七月一日以後則調高為十一‧九元，以下均同），乙○○再折現為一萬一千七百元交給被告。⑵八十四年二月間，被告至五權西路加油站又交給乙○○五十張高級柴油油票，乙○○再折現為一萬一千七百元交給被告。⑶八十四年三月間，被告再至五權西路加油站交給乙○○三十張高級柴油油票，乙○○再折現為七千零二十元交給被告，因認被告此部分另犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌云云。本件公訴意旨認被告涉有此部分之罪嫌，係以乙○○之自白為其唯一之依據，然訊據被告丙○○及乙○○均堅決否認有此部分之犯行，扣案之油票三十張，雖可證明被告於八十四年七月五日確有交付此部分油票予乙○○，擬由乙○○俟機代為變換為現金，惟尚難據此即認被告在八十四年七月五日之前另有三次交付油票之事實，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分之犯行，自不能僅憑乙○○先後不一之供述，遽認被告犯此部分罪行，因公訴人認此部分與被告前揭判罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第一款、第九條第一項、第十一條第一項、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許書瑜中華民國九十四年二月四日
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