裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第416號上訴人即被告 林受屏 選任辯護人 陳勁宇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
1年度訴字第1118號中華民國102年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第5087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林受屏前於民國80年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，分別經原審及臺灣高雄地方法院判處有期徒刑
6月、1年6月、5年10月及3年6月，嗣經原審裁定應執行有期徒刑9年6月確定，於87年10月27日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束；於假釋期間內之88年間因妨害公務案件，經本院以89年度上易字第1245號判決判處有期徒刑
4月確定。復於同年間因妨害自由、傷害及恐嚇等案件，經原審以89年度訴字第649號判決判處有期徒刑1年2月、6月、4月，應執行有期徒刑1年10月確定。又於同年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2988號判決判處有期徒刑10月確定，上開5案件所處之刑經臺灣高雄地方法院裁定應執行有期徒刑3年確定。以上各罪所應執行之有期徒刑3年與前開假釋經撤銷後應執行之殘刑5年5月又27日，於90年5月2日入監並接續執行。嗣上開5案件所處罪刑，經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第5098號裁定減刑後，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定後，甫於96年11月30日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，竟意圖營利，基於犯賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月6日13時35分許，由 蘇玉玲 將林受屏所持用之門號0000000000號行動電話告知欲購買海洛因之 朱偉銘 ，朱偉銘取得上開行動電話門號後，於同日下午某時許，在屏東縣○○鎮○○路○巷口之統一超商前，以公用電話撥打林受屏所持用之前開行動電話，並向林受屏表示欲購買第一級毒品海洛因後，於同日15時至16時許，林受屏在屏東縣恆春鎮恆春工商前，交付第一級毒品海洛因1包與朱偉銘，並向朱偉銘收取對價新臺幣（下同）600元後完成交易。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件證人蘇玉玲、朱偉銘於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，經查與其等於原審審判中所為之證述相較，並無較可信之特別情況，應均無證據能力，然仍可作為彈劾證據，自不待言。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人朱偉銘、蘇玉玲於檢察官偵訊時所為之陳述，均已當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何顯不可信之情況，而二人均於原審審理中，以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，並經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。
三、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、
100年度台上字第2949、5699號、第5644號判決參照），查本判決以下所引用之通訊監察譯文，係依原審法院檢察署檢察官依職權向原審聲請核發之101年度聲監續字第78號通訊監察書，由執行員警對證人蘇玉玲所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，此有該通訊監察書附卷可參（見原審卷第130-131頁），是本件通訊監察程序自屬合法，依此通訊監察之錄音內容照譯之譯文自據合法性。又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序對此譯文之證據能力亦均表示無意見（本院卷第93、109頁），且以下所引證之
101年2月6日13時35分34秒及20時4分44秒，0000000000（蘇玉玲A）與0000000000（朱偉銘B）通訊監察譯文之同一性及正確性，亦均經通話雙方之朱偉銘及蘇玉玲於檢察官偵訊時及原審審理中結證無訛（偵一卷第35、44頁，原審卷第92頁反面、96頁反面、99頁）；又101年2月6日13時34分33秒Z0000000000（蘇玉玲）與0000000000號行動電話之通訊監察譯文（101年度聲監續字第156號卷第35頁），確為被告與蘇玉玲之對話內容，亦為被告於本院審理中供明在卷（本院卷第111頁），該等譯文復經本院踐行證據調查之法定程序，揆諸上開說明，自均具證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引其他言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示無意見，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林受屏矢口否認本件販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊與證人蘇玉玲是因為盆栽的事情起衝突，蘇玉玲懷恨在心等語。
二、惟查：
㈠、朱偉銘確於上開時地，撥打蘇玉玲所告知之0000000000號行動電話門號，向被告購買本件海洛因等事實，業據證人朱偉銘於檢察官偵查時具結證稱：「（你是何時向林受屏購買毒品的？）101年2月6日13時，我先打電話給林受屏，後來
15、16時約在在恆春工商交易，我給林受屏600元，他給我一小包的海洛因，當時沒有其他人在場，林受屏是開車來的，我是向他買，不是合資也不是代購。（你與林受屏有無恩怨？）沒有。」等語明確（見偵卷第43至44頁）；其於原審審理時亦證稱：「（0000000000號手機，是否你的？證人答：是我的。」、「（101年2月6日蘇玉玲，打電話跟你講電話，把林受屏的電話給你，是否有這回事，是因何故？）有，當時我有說要施用毒品，蘇玉玲就要我用這個電話聯絡去買海洛因，我就拿了600元去向林受屏拿600元的海洛因，我錢也有交給林受屏。（蘇玉玲後來是否在電話中向你抱怨只拿600元？）有，蘇玉玲當時要我拿800元，但是我只拿600元。」等語在卷（見原審卷第92-93頁），核其於偵、審前後所為證述悉相符合，且證人朱偉銘所持用之0000000000號行動電話，於101年2月6日13時35分及同日20時04分與蘇玉玲所持用之0000000000號行動電話亦確有以下之通話（有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及原審所核發之101年度聲監續字第78號通訊監察書（見警卷第14至15頁、原審卷第124頁在卷可參）：【101年2月6日13時35分34秒】0000000000（蘇玉玲A）─0000000000（朱偉銘B）B：喂！
A：喂，你抄電話0930~
B：等一下蛤！
A：0000000~
B：嘿！
A：093~
B：嘿!
A：你打去說我朋友啦！
B：妳有跟他說了嗯？
A：有啦，你打給他看你們兩個要在哪裡啦，因為我人不在
那邊！
B：這樣喔！
A：嘿那!
B：好啊！【101年2月6日20時04分44秒】0000000000（蘇玉玲A）─0000000000（朱偉銘B）
A：喂！
B：怎樣？
A：結果你給人家用6，用600，你這樣真的讓我很難做人！
B：我跟妳說我現在要上去
A：你早上拿多少錢處理的啊？
B：我跟妳說多少就是多少啦！
A：8，800!
B：吼~我跟妳說我現在要上去，我現在...
A：你給我很漏氣啊你!
B：啊好啦，妳要是說這樣...
A：我真的有夠「魯」耶！觀諸上開朱偉銘與蘇玉玲之通訊監察譯文內容，足證朱偉銘確係先由蘇玉玲告知0000000000之行動電話門號後，即撥打該門號向被告購買600元的海洛因，並約定時間、地點交易完成，蓋如未交易完成，蘇玉玲即不可能在本件毒品交易日之20時4分許，撥打朱偉銘行動電話，指責朱偉銘未依先前所說要買800元的毒品，而僅買600元，讓蘇玉玲很難做人等語，且被告林受屏亦於原審審理時自承上開0000000000號行動電話為其所持用（見原審卷第95頁背面），而證人蘇玉玲於檢察官偵查中亦證稱：朱偉銘想買毒品，伊請他直接去找林受屏，後來林受屏打電話罵伊，因為朱偉銘只買600元，後伊打電話罵朱偉銘，伊向朱偉銘說你給人家600元害伊很難做人，害伊被罵等語（見偵卷第35頁），與證人朱偉銘上開所證各情，亦相符合。據此而論，證人朱偉銘上開證述，堪可採信。從而，被告林受屏於101年2月6日15至16時許，在屏東縣恆春工商前，販賣交付第一級毒品海洛因予朱偉銘，並當場收取價金600元之事實，堪可認定。
㈡、證人蘇玉玲於原審審理時雖改口證稱：伊忘記為何告知朱偉銘門號0000000000號之目的，亦否認與被告林受屏聯絡有關朱偉銘欲向其購買毒品之事宜，而其事後遭一位真實姓名年籍不詳綽號「 昌仔 」之成年男子責罵，而將氣出在朱偉銘身上（見原審卷第98至99頁）等語，然如前所述，證人蘇玉玲於檢察官偵查中已具結證稱：上開2則伊與朱偉銘之行動電話通話譯文內容，是朱偉銘想買毒品，伊請他直接去找林受屏，後來林受屏打電話罵伊，因為朱偉銘只買600元，後伊打電話罵朱偉銘，伊向朱偉銘說你給人家600元害伊很難做人，害伊被罵等語（見偵卷第35頁）等語明確，且有上開譯文可資參酌，且證人蘇玉玲於警詢亦證稱：上開通訊監察譯文是伊報林受屏之0000000000號行動電話給朱偉銘，由朱偉銘自行與被告聯絡買賣毒品等語明確（警卷第28頁，在此作為彈劾證據），足認證人蘇玉玲上開於原審所證各情，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈢、關於證人朱偉銘於上開時地，撥打0000000000號行動電話與對方約定購買海洛因事宜後，是否確係向被告本人購得本件海洛因一節，除上開證人朱偉銘之證述外，證人蘇玉玲於10
1年2月6日13時34分33秒，以其持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，有如下之通話內容（參10
1年度聲監續字第156號卷第35頁通訊監察譯文）：「Ａ（蘇玉玲）： 屏仔 ，你現在人在哪裏？Ｂ（被告）在恆春，怎樣？Ａ：在恆春那邊，我要出門了，我不是跟你說我朋友要怎樣。Ｂ：對啊，我知道啊，我現在就在路上啊。Ａ：在哪裡：Ｂ：在金牌這邊啦。Ａ：那這樣，我叫他打電話給你，啊過來你再跟他相約。Ｂ：好啊。Ａ：好。」此通電話通話後，蘇玉玲旋於同日13時35分許，撥打上開朱偉銘之行動電話，告知朱偉銘可撥打0000000000號行動電話，而有上開通訊監察譯文所示之通話內容，亦有前述通訊監察譯文可資參佐。被告於本院審理中雖辯稱：上開101年2月6日13時34分33秒伊與蘇玉玲之通話內容，應係伊與蘇玉玲吵架後，她又打電話給伊，找伊吵架等語（本院卷第111頁），惟審諸此通電話之通話內容，蘇玉玲並無任何與被告吵架之情形，而係蘇玉玲向被告提及伊先前有告訴被告，伊朋友有要向被告購買毒品之意思，並告知被告，伊要叫伊朋友打電話給被告，再由被告與伊朋友相約等意旨甚明，此由蘇玉玲掛完此通電話後，隨即與朱偉銘為上開聯絡，告知朱偉銘被告之0000000000號行動電話門號觀之，益屬無疑。被告上開所辯各情，洵無可信。
㈣、綜上所述，被告林受屏本件販賣第一級毒品犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑
㈠、核被告林受屏所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告林受屏有事實欄所載刑案執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第35-48頁），被告林受屏於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告林受屏所犯販賣第一級毒品海洛因予朱偉銘之犯行，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危害，惟其販賣海洛因之次數僅1次價格僅600元，情節均甚輕微，所圖得之利益相甚少，所為惡性與所生危害，均與販賣毒品海洛因之中大盤，因販賣之數量常達數公斤以上，嚴重危害社會秩序及國民健康之情形顯然不同而不能等量齊觀，就其犯罪情節而言，倘以毒品危害防制條例第4條第1項之最低法定刑無期徒刑論處，猶屬過重，而有情輕法重之情形，被告所為尚有可憫恕之處，茲依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加重後減輕之，惟被告林受屏所犯販賣第一級毒品之罪本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重。
㈡、原審認被告犯行明確，引用毒品危害防制條例第4條第1項予以論處，並依刑法第47條累犯之規定及同法第59條，先加重後酌減其刑，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例嚴禁販賣第一級毒品海洛因，及毒品危害國民身體健康及社會治安，販賣毒品並造成毒品泛濫，對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告所為所生危害不小，惟其販賣所得僅600元，復審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害，且被告始終否認犯行，犯後態度難謂良好等一切情狀，並認檢察官對被告具體求刑有期徒刑15年，稍屬過輕，而量處被告有期徒刑15年6月；關於沒收部分並敘明：本件被告販賣第一級毒品海洛因所得為600元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之。至被告林受屏本案供販賣毒品所使用0000000000之行動電話1支（含SIM卡）並未扣案，且該門號之申用人並非被告，此有通聯調閱查詢單附卷可參（見原審卷第127頁），被告並否認為其所有（見警卷第2頁），查無其他事證足認係被告林受屏所有，乃不予宣告沒收等語。原判決判處被告罪刑部分，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍以上開通訊監察譯文並非被告與朱偉銘或蘇玉玲之通話，不足以證明被告為販賣海洛因予朱偉銘之人，且其曾因向蘇玉玲買盆栽之事，與蘇玉玲發生口角，而有嫌隙，自無可能介紹他人向被告購買毒品云云，指摘原判決認事用法不當等語，惟依上開蘇玉玲於101年2月6日即案發當日，先後以其持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話及朱偉銘所持用之0000000000行動電話之通話內容，及證人蘇玉玲、朱偉銘之證述，被告確係當日與蘇玉玲通話之人，且蘇玉玲與被告為此通話後，隨即以電話將0000000000之行動電話門號告知朱偉銘，而由撥打該電話與被告另約毒品交易地點，依約向被告購得海洛因600元等事實均堪認定，業經本院詳述理由如前，被告仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、原判決諭知被告無罪部分，未據檢察官上訴，業已判決確定，自不另論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年8月21日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月21日
書記官周青玉