裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第3041號民事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度訴字第三○四一號
原告世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人戊○○
丁○○被告丙○○
甲○○右當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告丙○○、甲○○間就坐落台南縣○○鄉○○段六四二、六四三號二筆土地於八十七年十月八日所為最高限額二百萬元抵押權設定登記之抵押債權、債務關係不存在。
被告甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○段六四二、六四三號二筆土地，由台南縣佳里地政事務所以八十七年佳地字第０一二四九二號收件，於八十七年十月八日所為最高限額新台幣二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、甲○○連帶負擔十分之九、其餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）先位聲明：確認被告丙○○與甲○○間就坐落台南縣○○
鄉○○段六四二、六四三號兩筆土地於八十七年十月八日為被告甲○○設定第一順位抵押權新台幣（下同）二百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。被告間所為之抵押權登記應予塗銷。（二）備位聲明：被告丙○○與甲○○間之消費借貸行為及被告丙○○所有坐落台南縣○○鄉○○段六四二、六四三號兩筆土地於八十七年十月八日設定之第一順位抵押權應予撤銷。被告間所為之抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：
（一）訴外人 王春菊 於八十四年三月十五日邀同其夫即被告丙○○為連帶保證人共同向原告借款一百三十萬元，並約定如本金利息有一部遲延清償時，全部債務即視為全部到期。而王春菊於借得款項後，除攤還本金五萬四千四百九十元及繳納至八十六年七月十五日止之利息外，其餘部分迭經催繳經未償還，經原告取得拍賣抵押物裁定之執行名義，聲請就王春菊所有提供為借款設定抵押之坐落高雄市○○區○○段○○○號土地及其上建物建號二三一號門牌號碼高雄市○○區○○○路房屋強制執行，並於八十七年九月九月日會同法院執行人員查封後，被告丙○○即於八十七年十月八日將其所有坐落台南縣○○鄉○○段六四
二、六四三號二筆土地（下稱系爭土地）辦理設定抵押予王春菊之姊妹甲○○，果被告丙○○以其所有前揭土地為擔保向被告甲○○借得款項，應償還對原告之債務，而不應任王春菊之擔保物任由法院拍賣未為償還，是被告二人間因通謀虛偽意思表示所為之債權及物權行為均屬無效，爰依民法第一百一十三條規定，先位聲明主張被告二人應負回復原狀之責任，確認被告間之債權不存在，及塗銷抵押權登記。且查八十七年度三民區公寓式樓房正常成交價每坪約在六至九萬元間，法院拍賣價更僅四至六萬元間，不論正常售出或經法院拍賣，其所抵押之擔保品皆不足償還原告借款，原告債權顯有受損，被告間之行為合於民法第一百八十四條第一項後段之要件，依法負有損害賠償責任，應依民法第二百一十三條規定塗銷虛偽設定抵押權，回復其不動產設定前之原狀。
（二）縱被告間之債權確係存在，如被告係以其所有之不動產，同時向甲○○借款，其設定抵押權之行為係屬有償行為，被告間為親屬，當明知行為時顯有害於原告，又若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，即屬無償行為，原告均得依民法第二百四十四條第一、二項規定撤銷之。
（三）被告間之抵押權設定行為雖係於八十七年十月八日完成，唯原告於八十八年五月間聲請假扣被告丙○○之該不動產，調閱謄本時始知該設定行為，未逾一年之除斥期間。
三、證據：提出借據、授信約定書、長期放款備查卡、土地登記簿謄本、不動產成交
行情查詢、強制執行聲請狀、不動產鑑定股份有限公司鑑估報告書、不動產拍賣附表、本院民事執行處公告及函等影本為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權函台南縣佳里地政事務所索被告間設定抵押登記之相關設定資料。理由
一、本件被告二人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件系爭土地確於八十八年八月七日始由原告聲請法院向台南縣佳里地政事務所為假扣押查封登記，有土地登記簿謄本可稽，是原告主張未逾一年除斥期間，應堪認為真實，先予敍明。
三、先位聲明部分：
（一）本件原告主張被告丙○○前擔任訴外人王春菊於八十四年三月十五日向原告借款新台幣（下同）一百三十五萬元之連帶保證人，應負連帶清償責任，並以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地及其上建物建號二三一號門牌號碼高雄市○○區○○○路房屋供擔保設定抵押登記予原告，而原告因王春菊未依約清償經聲請取得拍賣抵押物裁定執行名義後，並會同法院執行人員於八十七年九月九日查封後，被告丙○○即於八十七年十月八日將其所有系爭土地設定抵押權登記予王春菊之姊妹甲○○等事實，以及原告就丙○○提供擔保之前揭高雄市○○區○○段○○○號土地及其上建物經本院民事執行處六次拍賣均未能拍定，而由原告於前揭執行程序進行中依六次拍賣底價公告六個月應買期間內以七十二萬三千元聲明承受，原告之債權確顯無法全額受償等事實，業據原告提出借據、授信約定書、長期放款備查卡、土地登記簿謄本、不動產成交行情查詢、強制執行聲請狀、不動產鑑定股份有限公司鑑估報告書、不動產拍賣附表、本院民事執行處公告及函等影本等為證，而被告二人均受合法通知，既未到場爭執或提出書狀作何有利於己之聲明或陳述以供本院審酌，自應信原告主張為真實。
（二）被告丙○○確於其所有前揭高雄市○○區○○段○○○號土地及建物經法院於八十七年九月查封後，即於同年十月七日申請就系爭土地設定登記最高限額二百萬元抵押權予被告甲○○，而被告二人均受合法通知，復未就所設定最高限額之抵押債權是否確屬存在之事實，提出任何債權釋明文件以供本院審酌，顯見被告丙○○與甲○○間明知彼此間並無借貸或金錢往來之事實，且無設定最高限額抵押權之真意，竟基於通謀虛偽之意思表示，為借貸契約之約定及侵害原告權益之事實至明。又被告二人就原告之主張，亦均未為任何陳述或爭執，應認原告之主張為真實。
（三）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條定有明文，又因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四條、第二百一十三條亦定有明文，本件被告間之債權約定係屬通謀虛偽之意思表示已如前述，且已因虛偽之抵押權設定登記致原告債權受有損害，從而原告據以提起本訴，請求確認被告丙○○、甲○○間就坐落台南縣○○鄉○○段六四二、六四三號二筆土地於八十七年十月八日所為最高限額二百萬元抵押權設定登記之抵押債權、債務關係不存在，以及被告甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○段六四二、六四三號二筆土地，由台南縣佳里地政事務所以八十七年佳地字第０一二四九二號收件，於八十七年十月八日所為最高限額新台幣二百萬元之抵押權設定登記予以塗銷，即無不合，應予准許。
（四）次按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人請求塗銷抵押權設定登記以回復原狀時，僅須以該第三人為被告，毋庸併列債務人為共同被告，本件原告訴請塗銷系爭土地抵押權設定登記，僅以甲○○為被告即為已足，其贅列被告丙○○為被告，此部分之訴即無理由，應予駁回。
（五）原告另主張依民法第一百一十三條規定訴請被告二人應負回復原狀之責，惟按民法第一百一十三條係規定債務人對於無效之設定抵押權行為，得請求回復原狀，原告基於債權人之地位，並無直接訴請第三人負回復原狀之責，其若為保全債權，自應依民法第二百四十二條規定，行使代位權，代位請求第三人塗銷抵押權設定登記，本件原告並未主張行使代位權，而逕依民法第一百一十三條規定請求被告二人回復原狀，為無理由，惟原告先位聲明獲勝訴判決已如前述，爰不另予駁回其此部分之聲明，併予敍明。
四、原告先位聲明既已獲勝訴判決，其復主張被告間所為係屬詐害債權，訴請撤銷被告間之消費借貸行及就系爭土地所為第一順位抵押權登記，並塗銷抵押權登記部分之備位聲明，本院即毋庸再予審酌，附此敍明。
據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年二月十六日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年二月十六日~B法院書記官鄒茂瑜