裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第1197號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1197號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王緯傑選任辯護人沈朝標律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第22642號）本院判決如下：
主文王緯傑販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案之第三級毒品愷他命參包（含袋合計毛重參點參公克，總淨重貳點柒貳肆貳公克，因鑑驗取用零點零零貳伍公克，驗餘淨重貳點柒貳壹柒公克）及毒品咖啡包拾包（驗前含袋總毛重捌拾柒點參肆公克，總純質淨重貳點貳捌公克，驗餘淨重柒拾肆點柒肆公克）、行動電話壹支（廠牌ＩＰＨＯＮＥ７，ＩＭＥＩ：000000000000000號，含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
事實
一、王緯傑、某真實身分不詳綽號「凱凱」之成年男子及另名真實身分不詳之人（下稱甲男）均知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮皆為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，謀議由「凱凱」以不詳門號向不特定人之行動電話門號發送內容為「24H凱薩精品時尚會館優質小姐保證漂亮、1.8節2000、2.8節3000歡迎來電0000000000」之販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之暗示廣告簡訊，並與購毒者聯繫交易毒品事宜，待「凱凱」與購毒者議定交易毒品細節後，再由甲男將交易之毒品交付與王緯傑，由王緯傑前往交易地點，以王緯傑持用門號0000000000號之IPHONE7（IMEI：000000000000000）手機，透過「凱凱」與購毒者聯繫、見面後交易，而王緯傑每交易毒品咖啡包1包，可獲取新臺幣（下同）200元之報酬；每交易愷他命大包1包、小包1包，則各可獲取300元、200元之報酬。謀議既定，嗣於民國108年8月16日某時許，「凱凱」發送上揭廣告簡訊後，適有桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員 惠譯賢 於同日下午
6時前，接獲民眾持上開廣告簡訊檢舉，遂撥打該廣告簡訊所示0000000000號門號，喬裝成購毒者與「凱凱」連繫交易毒品相關事宜，「凱凱」旋指派甲男，於同日下午6時許，在桃園市中壢區之「中正公園」附近，將愷他命3包（含袋合計毛重3.3公克，總淨重2.7242公克，因鑑驗取用0.0025公克）及毒品咖啡包10包（驗前總毛重87.34公克，總純質淨重2.28公克）交付與王緯傑，王緯傑再依「凱凱」之指示，於同日晚間10時20分許，攜帶上開愷他命3包及毒品咖啡包10包，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至約定地點即桃園市○○區○○○○街○○○號前，與喬裝警員進行交易，經員警見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂，並扣得上開未及售出毒品愷他命3包、毒品咖啡包10包及前揭行動電話1支，始查悉上情。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第58頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之
5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告王緯傑分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第15至23頁、71至75頁、123至124頁，訴字卷第36頁、58頁、106頁），並有喬裝員警惠譯賢及員警 趙偉宸 之職務報告、交易現場錄音譯文、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、扣案物照片、廣告簡訊畫面及喬裝員警購毒通話傳訊紀錄畫面截圖、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司108年9月16日報告編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年11月19日刑鑑字第1080085640號鑑定書等件在卷可稽（見偵卷第11至12頁、25頁、35至39頁、49頁、53至56頁、105至109頁、151至152頁、171頁、195至196頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查員警因發現前揭兜售第三級毒品之廣告簡訊，乃佯為購毒者與被告上游「凱凱」聯繫，被告即透過「凱凱」、甲男，依約攜帶愷他命、毒品咖啡包前往約定地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣愷他命、毒品咖啡包之故意，且已著手實行販賣之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買愷他命及毒品咖啡包之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告與「凱凱」、甲男就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告就本件犯行，於警詢、偵查中及本院審理中均自白（見偵卷第15至23頁、71至75頁、123至124頁，訴字卷第36頁、58頁）應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語，惟查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨可供參照。經查，被告於偵查中自承：我係參與「凱凱」及甲男的販毒工作，原約定一個星期大約會有3次左右的交付毒品的工作，但我在第一次交付毒品時就被查獲等語（見偵卷第19至21頁），顯見被告縱本件販賣毒品遭查獲數量非鉅，惟其販賣毒品之情形，依被告供述，顯係基於常態交易營利，而非一般毒友間零星交易之偶發情形，惟本件幸經民眾檢舉並遭查獲，始未擴大被告行為對社會危害之程度，實難認其有何情堪憫恕之處，而被告所犯販賣第三級毒品罪之最輕法定刑為7年以上有期徒刑，經刑法第25條規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其最低刑度為1年9月，較之被告販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重情形，是此部分辯護意旨，尚非有據，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包以供人施用，促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為非是，幸交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外，危害不特定人身心健康之結果，並念及被告坦承犯行，深表悔悟，態度良好，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金額及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院訴字卷第25頁），且被告為本案犯行時甫滿19歲，係因等待入伍，為經濟需求復無穩定工作收入，一時思慮不周而參與本件交易毒品犯行，經被告自承在卷（見訴字卷第37頁、114頁），再被告犯後始終坦承犯行，深表悔悟，並無逃避刑責之意，業如前述，本院寧信被告係一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，期被告確實深切反省，重新安排生活，是爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年。惟為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同法第74條第2項第5款及同法第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以啟自新。
四、沒收部分：
（一）本件扣案之第三級毒品愷他命3包（含袋合計毛重3.3公克，總淨重2.7242公克，因鑑驗取用0.0025公克，驗餘淨重2.7217公克）及毒品咖啡包10包（驗前含袋總毛重87.34公克，總純質淨重2.28公克，驗餘淨重
74.74公克），為被告未及售出之毒品咖啡包，核係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又盛裝第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之愷他命併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收，附此敘明。扣案之IPHONE7手機（IMEI：000000000000000號，含門號000000000
0晶片卡1張），為被告販毒所用之物，業經被告於審理中供承無訛，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）再被告為本件販賣第三級毒品犯行於既遂前即遭員警查獲，並未因此獲取金錢或其他利益，本院又查無證據可資證明被告獲有何犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。
（三）至扣案之現金4,800元，依卷內證據資料尚難認屬被告之犯罪所得，與被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行間難認具關聯性，核與沒收要件不合，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢偵查起訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國109年3月20日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。