裁判字號：最高法院99年台上字第5046號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０四六號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 王炳輝 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二一八一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載寄藏手槍及子彈犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從重論甲○○以未經許可，寄藏手槍罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑二年十月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關從刑宣告之判決，駁回甲○○在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可，寄藏槍枝、子彈罪，係指受寄他人之槍枝、子彈，為之隱藏者而言。該罪之成立，必須行為人主觀上有受寄之犯意，客觀上有為之隱藏之行為者，始克相當。本件甲○○始終否認有受乙○○之寄託代為隱藏該槍、彈之犯意，並於警詢時自始即辯稱：乙○○寄放該手提箱時，伊不知內有何物品，待三、四日後， 好奇 打開手提箱始知內有槍、彈，立即聯繫乙○○前來取回等語。原判決亦認定，甲○○於民國九十七年一月十三日，受乙○○之託，代為保管一只手提箱時，並不知內有何物品，待過三、四日後因好奇打開手提箱，始知內有槍、彈，即打電話請乙○○速取回，但未報警處理等情。依原判決認定之事實，甲○○於乙○○寄放手提箱時，既不知內有槍、彈，嗣於發現後，立即以電話聯繫乙○○儘速取回。如果無訛，則甲○○在主觀上，有無為乙○○寄藏該槍、彈之犯意，即有研求餘地。而上開關鍵，復攸關上訴人是否應負寄藏槍、彈之罪名。原審未予究明，逕以甲○○未報警處理即遽行判決，自嫌速斷。又原判決既認定甲○○收受乙○○交付手提箱之初，主觀上原無寄藏槍、彈之認識與犯意，但以其嗣知悉受寄物品為槍、彈時，雖迅即通知乙○○取回，惟未報警處理，認其仍該當未經許可，寄藏槍、彈之犯行。然就甲○○究係於何時萌生寄藏之犯意而為隱藏該槍、彈之犯行，並未於事實欄明白認定，復未於理由為必要之說明及論述，要屬理由欠備。㈡、原判決事實認定，甲○○經警於其住處查獲受寄藏放之手提箱內，係置放手槍一枝及子彈八十一顆，且其中二十七顆業經鑑驗試射僅餘不具殺傷力之彈頭。至其餘扣案子彈一顆及已擊發之彈頭八顆，係 柯志昇 在彰化縣彰化市○○路○段與永康街口（下稱茄苳路與永康街口），以向乙○○借得槍、彈對空射擊時遺留於現場，經警於該處查獲乙情。茍屬無訛，甲○○受寄子彈應予沒收者應僅為五十四顆（八十一顆扣除鑑驗試射之二十七顆），似尚不及於該遺留路口而未受寄藏之子彈一顆。乃第一審判決卻於主文甲○○罪刑項下宣告「制式子彈五十五顆均沒收」之旨（見第一審判決主文第一項第四行），洵有不當。原審未予糾正，逕予維持，併有可議。甲○○上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。另本件第一審判決適用刑法第五十九條酌減其刑，而於據上論斷欄未援引刑法第五十九條為其依據，同有疏漏，案經發回，更審時宜併注意及之。
二、上訴駁回(即乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之：是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人乙○○有如其事實欄所載出借制式手槍及子彈犯行，因而撤銷第一審關於該部分說明不另為無罪諭知部分之判決，改判依想像競合犯規定，從重論其以未經許可，出借手槍罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由，並就乙○○否認此部分犯罪所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。乙○○上訴意旨略稱：㈠、第一審判決論伊以未經許可，寄藏手槍罪刑，復以伊被訴出借槍、彈部分，罪嫌尚屬不足，說明不另為無罪之諭知。第二審雖以上開二罪並無實質一罪或裁判上一罪關係，認第一審判決就「出借槍彈」部分，僅在理由內記載「不另為無罪諭知」，未另為無罪之宣示為不當，乃將第一審關於伊「出借槍枝」部分之判決撤銷，另為科刑之判決。而觀諸檢察官之第二審上訴書，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，伊就寄藏手槍部分固未上訴，然該部分仍因檢察官之上訴而未確定。乃原判決卻誤認第一審關於伊寄藏手槍部分之判決，業已確定，而漏未判決，顯有違誤。㈡、原判決既認伊係於受託寄藏槍、彈行為持續中，將該槍、彈借予柯志昇約二小時，則伊寄藏手槍與出借手槍應有想像競合犯之關係，原判決認應依數罪併罰之例，論以該二罪名，適用法則即有不當。㈢、本件係柯志昇逕行取走上開槍、彈，非伊自願出借。原判決未予釐清論明，僅憑伊於警詢受誘導之供述，遽行判斷，且併將警方於茄苳路與永康街口查獲之子彈一顆宣告沒收，但未敘明該顆子彈亦屬伊所出借，俱有未洽云云。
惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背經驗、論理法則，又於判決理由內論敘其判斷之理由者，即不得任意指為違法。原判決依憑乙○○於警詢及檢察官偵查中有關因柯志昇一再向其借用槍、彈，始基於出借之意，攜帶槍、彈前往彰化市○○路與永康街口交付柯志昇之供述，證人 柯志彬 、柯志昇之證詞、卷附行動電話通聯紀錄表、內政部警政署刑事警察局九十七年二月十九日、二月二十二日刑鑑字第Z000000000、Z000000000號槍、彈鑑定書等證據資料，認定乙○○確有本件出借槍、彈犯行，以及警方於彰化市○○路○段與永康街口查獲子彈一顆，係柯志昇向乙○○借得前開槍、彈後因故遺留該處等旨。並非以乙○○警詢之自白為唯一論據，所為論斷，要屬事實審法院採證認事之職權行使，難謂有何採證違法或理由欠備情形。又槍砲彈藥刀械管制條例就「出借」與「寄藏」制式手槍及子彈犯行，為該條例第七條第二項、第四項及第十二條第二項、第四項所分別規定之二不同罪名，二者並無必然之先後、輕重、或階段性行為之關係可言。依原判決認定之事實，乙○○係於寄藏該制式手槍及子彈期間，因柯志昇不滿他人與堂哥發生衝突，打電話向其告借，乃起意將該制式手槍及子彈出借予柯志昇持用，則其主觀上就出借制式手槍部分，顯係另行起意所為，而與其寄藏犯行，應屬不同之二犯罪行為。原判決認應依數罪併罰之例，分論以該二罪名，亦不能認有適用法則不當之違誤。而觀諸檢察官之第二審上訴書，其上訴理由書狀係記載：「一、被告乙○○確實犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十二條第二項之出借槍彈罪（並敘述其理由）。二、綜上所述，原判決認被告出借槍彈部分不構成犯罪，尚嫌未洽，爰依…法…提起上訴」等詞（見原審卷第四、五頁），綜其上訴理由書狀全文意旨通盤觀之，顯係僅就第一審判決關於乙○○被訴出借槍、彈說明不另為無罪部分聲明上訴，允無視為全部上訴可言。且乙○○就第一審關於其寄藏槍彈所處罪刑部分，復未為上訴。原審因認乙○○所犯寄藏槍、彈部分，業經確定，於法亦無不合。況乙○○所犯寄藏與出借槍、彈犯行，應依數罪併罰之例論以二罪，而不能認為具備實質上或裁判上一罪關係，其上訴意旨㈠所指因檢察官未聲明為一部上訴，第二審仍應就其寄藏槍、彈部分審判乙端，即令非虛，然該部分既未經第二審判決，要屬第二審應否補充判決之問題，乃逕提起第三審上訴，亦非法之所許。是乙○○上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑自己見解，任意指摘，或為單純事實之爭執，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決理由欄已就乙○○出借槍、彈部分，說明適用刑法第五十九條酌減其刑，雖於據上論斷欄漏未援引該法條，乃屬事實審法院得以職權裁定更正之事項，尚與判決本旨不生影響，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十六日
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