裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第1378號刑事判決
裁判日期：民國94年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決92年度訴字第1378號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
六號五樓選任辯護人方正彬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第6858號，及移送併辦（92年度偵字第17586號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年月捌月，扣案含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分藥丸貳拾顆（毛重伍點壹貳公克）、含第三級毒品Ｋ他命成分粉末貳瓶（驗餘重壹點肆捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知俗稱搖頭丸之ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、Ｋ他命（Ketamine）分屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品、第三級毒品，未經主管機關許可，不得非法販賣。適有丙○○於民國（下同）92年1月（公訴人誤載為6月）17日凌晨1時30分許，因持有第二級毒品大麻為台北市政府警察局信義分局警員甲○○等人查獲（持有毒品部分，另案偵辦），並於甲○○等人詢問時，主動供出可以0000000000號向綽號「阿寬」即乙○○購買毒品，而配合甲○○等人之要求，於同日凌晨
2時44分57秒，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之前開號碼行動電話與乙○○聯絡，佯裝欲向乙○○購買搖頭丸20顆及Ｋ他命2瓶，總計價額新台幣（下同）6600元，乙○○同意後，雙方約定在臺北市○○區○○街與昆明街口之幸福保齡球館前交易。同日3時40分許，甲○○佯裝購買毒品之人前往前開地點，果見乙○○出現，雙方談妥以6000元成交，經甲○○向乙○○出示現金6000元後，乙○○帶甲○○前往藏放毒品之車牌號碼號000-000號重型機車（為乙○○胞弟所有，當時由乙○○使用）之車後把手與座椅間夾縫中拿取毒品，於交付毒品之際，即當場為甲○○及其他警員查獲，並扣得含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分藥丸20顆（毛重5點12公克）、含第三級毒品Ｋ他命成分粉末2瓶（驗餘重1點48公克）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有於92年1月17日凌晨2時44分57秒接到丙○○所撥打之電話要求購買毒品，且於同日3時40分許，接受甲○○所交付之6000元，並帶領甲○○前往放置扣案毒品之機車所在處取出毒品等事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：丙○○打電話來要伊幫忙調毒品，在旁一名綽號「 小孟 」之球友聽到後就告訴伊有毒品可提供，「小孟」並告訴伊毒品放在騎樓下一部機車上面，請伊代為交易，故甲○○到達後，伊即帶同甲○○到該機車處，毒品是甲○○自己去拿的，又辯稱起訴書所載車號000-000號機車係其胞弟所有，當時由伊使用，但當天藏放毒品之機車並非車號000-000號機車，該機車當時並未在案發現場，起訴書認定有誤云云。而辯護人為被告辯護稱：被告自始沒有販賣毒品意思，而是警方以釣魚方式查獲，若被告原本有販賣之意思，被告接到第一通電話時就可以達成交易約定，但被告先拒絕，因為丙○○是綽號「 大耀 」的朋友，而「小孟」又表示有毒品，故被告才向丙○○表示有毒品可提供，且若被告有販賣毒品，身邊應不只有扣案的20顆搖頭丸及2瓶Ｋ他命而已，故本件應屬陷害教唆情形云云。
二、經查：
（一）、就丙○○打行動電話與被告聯絡，後來雙方約定在臺北
市○○區○○街與昆明街口之幸福保齡球館前交易等事實，除經被告坦承之外，並經證人丙○○到庭證稱：「被告之行動電話是敦化南路的舞廳一個人給我的，他說如果有需要買搖頭丸及Ｋ他命的話可以打這支電話，當天我用這支電話跟被告通話，我有說我要買搖頭丸、Ｋ他命，他告訴我價錢，我們約在萬華那裡，我就過去。後來我留在車上，所以交付的情形我沒有看到。」等語，此部分並有被告所使用之0000000000號行動電話92年1月17日凌晨零時至四時之雙向通聯記錄在卷可稽。
（二）、另證人甲○○到庭證稱：「我請丙○○提供被告電話，
丙○○帶我們到現場，當時是我下車與被告接觸，我們約在西門町洛陽停車場附近，是丙○○人在車上打電話聯絡被告，我下車到便利商店裝作是我在講電話的樣子，讓被告以為是我在跟被告講話，當時是深夜，被告就過來跟我打招呼，是我先跟他說價錢可不可以便宜一點，他說最近警察抓很緊，這個價錢已經很便宜，我有拿錢出來給被告看，因為他說要先看錢，之後因為藥沒有在被告身上，到我從機車處查獲毒品有走短短一條路，我有看到毒品才會抓被告，我記得被告沒有放在身上，而是放在機車尾燈上扶手和椅墊中間的縫隙裡面，我有看到被告伸手去拿一下，後來再跟他說說話，就看到他手上有毒品，我有問他為何把毒品放在那裡，他說因為最近警察抓很緊，我看到毒品之後，被告還跟我說叫我要小心一點，叫我不要被警察抓到，我本來要把證件給他看，可是我同事就已經靠過來將他逮捕。」等語。被告雖辯稱係幫綽號「小孟」之人交易毒品，毒品非伊所有云云，然查：（1）、被告自承「小孟」當時就在保齡球館內打球，然交易之地點就在保齡球館外，而毒品交易係犯重罪之行為，「小孟」本身既在球館內，豈有可能將毒品交易之事隨便委由與其並無深交之被告為之？（2）、被告又供稱與證人丙○○在電話中談妥之毒品價格總計6600元，被告若僅係受託交易毒品，理應向證人甲○○收取6600元，何以僅收取6000元？（3）、被告聲請傳訊之證人丁○○到庭證稱：「乙○○離開不到一小時後，小孟離開球館」等語。本案被告若確係受委託交易毒品，衡諸常情，其遭警員逮捕時，理應會告知警員毒品為「小孟」所有，其僅係受託代為交易而已，及「小孟」當時就在球館內，警員可前往逮捕等情，而當時綽號「小孟」尚在球館內，然被告於本院審理庭竟供稱當時並未告知警員上情，顯與常理大相逕庭。（4）、至於被告辯稱藏放毒品之機車並非其胞弟所有由其使用之車號000-000號重型機車上，且上開機車當天並未在案發現場云云。然查：本案台北市政府警察局信義分局刑事案件移送書上已載明毒品係由前開車號之機車上所取出，又被告於警詢時也供稱不知道為何上開機車會出現在案發現場（參見偵查卷第14頁警詢筆錄），可見被告此部份所辯不足採信。（5）、至於證人丁○○雖又證稱當日伊與被告及「小孟」一同打球，被告確實有接到電話，也有與「小孟」交談，但聽不清楚談話內容，其證詞無法證明毒品係「小孟」所有，且被告僅係受託代為交易毒品。
（三）、按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人
後，會佯裝欲購買毒品而與疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，應視該販賣毒品之人是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而產生販賣之犯意，若原本即有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」求予免責，然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者己著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443號判決要旨參照），經查；本件辯護人雖辯稱：被告未有販賣毒品之前科，且不認識證人丙○○，並曾予以拒絕，而於接獲第三通電話時才應允，顯見其原不具販賣毒品之犯意，而係遭警方計誘所致云云。然證人丙○○前已證稱：「被告之行動電話是敦化南路的舞廳一個人給我的，他說如果有需要買搖頭丸及Ｋ他命的話可以打這支電話」等語。被告自承與丙○○素未謀面，倘被告本無販賣毒品之意，豈有甘冒刑罰制裁危險，僅因接獲「大耀」友人之電話，即親自帶領甲○○前往交易毒品之理？足見被告於員警佯稱欲購買毒品之前，原即有販賣毒品之意，員警佯稱購買毒品，不過係彰顯被告販賣毒品犯行，被告所為並非所謂陷害教唆。
（四）、綜合上述，被告所辯均與常理所違，不足採信。此外，
復有藥丸20顆及白色粉末2瓶扣案可證，經鑑定結果，其中橘色藥錠含有第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分，粉紅色藥錠含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，白色粉末則屬第三級毒品Ｋ他命成分，此有臺北市政府警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本件被告雖基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，著手實行販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，然因佯稱購買之丙○○並無購買毒品真意，不能真正完成買賣，無從達到既遂之結果，自屬未遂犯，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪、第三項販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告以一行為同時販賣第二級毒品、第三級毒品未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，因屬未遂犯，依法減輕其刑。爰審酌被告年輕力壯，竟不思上進而販賣毒品，及渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥丸20顆（毛重5點12公克）及含第三級毒品Ｋ他命粉末2瓶（驗餘重1點48公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至於扣案之0000000000號行動電話1支，雖為被告所有，然並非專供販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、移送併辦部分（92年度偵字第17586號）與起訴部分為同一事實，屬同一案件，本院自得一併審酌，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防
制條例第4條第5項、第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭蕙菁到庭執行職務中華民國94年5月13日
刑事第六庭審判長法官余學淵
法官趙子榮法官曾正龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官彭自青中華民國94年5月16日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。