裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第442號民事裁定
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第442號抗告人甲○○
乙○○上列抗告人因與相對人丙○○間請求清償債務事件（臺灣臺南地方法院91年度重訴字第672號），聲請法官吳坤芳迴避，對於中華民國94年8月1日臺灣臺南地方法院94年度聲字第953號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請人即抗告人於原審法院聲請意旨略以：原審法院法官吳坤芳就原審法院91年度重訴字第672號清償債務事件（原告即相對人丙○○，被告即抗告人甲○○、乙○○）之執行職務有偏頗之虞，說明如下：
⒈本件相對人於民國（下同）91年7月3日聲請原審法院發支付
命令（91年度促字第43696號）。依據兩造於75年1月8日訂立之「西門金融大廈合建契約書」（以下稱合建契約）。本件抗告人甲○○、乙○○異議後，原審法院以91年度重訴字第672號於92年7月10日開庭，抗告人表示依合建契約第22條，本件應先經仲裁。抗告人92年7月29日、93年1月8日具狀請求依仲裁法第4條規定駁回相對人丙○○之訴，承審法官偏頗不處理。
⒉抗告人於92年5月12日具狀聲請調3個卷宗即臺灣臺南地方法
院檢察署76年度偵字第1514號第三人 黃振豐 告訴抗告人等毀損竊佔事件卷宗、原審法院76年度訴字第2677號相對人丙○○與第三人台南市六信合作社間請求給付價款事件訴訟卷宗、76年度執全字第2445號第三人黃振豐假處分強制執行卷宗，均為證明相對人丙○○違約，應負責違約之證據。承審法官吳坤芳不處理。
⒊相對人丙○○未按設計圖主柱預壘椿位置等施工，詳如王秀
蓮建築師施工說明及照片，應勘驗現場，現場舊屋柱子仍存在。另案（原審法院89年度訴字第856號）勘驗有忽略此點。故本件聲請會同 王秀蓮 建築師勘驗可證明應歸責相對人丙○○之事實，為本件重要待證應查證之事。但承審法官吳坤芳不勘驗、不傳訊證人，又不停止程序俟另案之確定判決。
其執行職務已偏頗。爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請原審法院91年度重訴字第672號承辦吳坤芳法官應迴避云云。
二、原審法院裁定以：
㈠、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係或於一造有密切之交誼或嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮或准許當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因（參照最高法院69年台抗字第457號判例意旨）。
㈡、經查，抗告人聲請原審法院91年度重訴字第672號請求清償債務民事事件承審法官吳坤芳迴避，無非以抗告人於上開事件審理中聲請依仲裁法第4條規定駁回相對人之訴、調閱卷宗、勘驗現場，承審法官吳坤芳均不處理為由。惟查民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係或於一造有密切之交誼或嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言，已如前述，原審法院91年度重訴字第672號請求清償債務事件承審法官吳坤芳就抗告人主張仲裁法第4條之抗辯，是否採信，為承審法官吳坤芳依其確信之法律見解獨立審判，尚難以承審法官吳坤芳未採信抗告人之抗辯駁回相對人之訴，即認承審法官吳坤芳執行職務有偏頗。又當事人聲請調查證據，是否准許，為承審法官吳坤芳於訴訟程序之指揮權限，亦難以承審法官吳坤芳未准許抗告人調查證據（調卷、訊問證人、勘驗現場）之聲請，認為承審法官吳坤芳執行職務有所偏頗。另聲請意旨未敘明本件有何依法應停止訴訟程序之事由，空言承審法官不停止程序俟另案之確定判決有所偏頗云云，亦不可採信。則抗告人聲請原審91年度重訴字第672號請求清償債務事件承審法官吳坤芳迴避，於法未合，應予駁回。
三、抗告意旨略以：
㈠、原裁定駁回抗告人聲請之理由，引用最高法院69年台抗字第457號判例意旨。然該判例意旨全文：「民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得據之聲請法官迴避，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞」。惟查：
⒈原審91年度重訴字第672號請求清償債務事件承審法官吳
坤芳於審理中，對抗告人陳述相對人違約可歸責之事實證據，打斷陳述，認不必繼續。
⒉另可證明可歸責相對人丙○○之證人 林吉良 與王秀蓮建築
師及勘驗現場之調查，都以讓另案（本院93年度重上字第19號返還土地事件）調查為由（開庭錄音帶可查）而置之不理。
⒊抗告人92年5月12日具狀聲請調卷，其中原審76年度訴字
第2677號卷，是相對人與台南六信合作社之訴訟，內容有關原審91年度重訴字第672號請求清償債務事件相對人請求之不當金額，因拖延未處理，卷也逾期銷毀，94年6月19日抗告人改聲請向台南六信調卷，吳坤芳法官亦不處理。
㈡、民事訴訟法第284條規定釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。同法第222條規定法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果。吳坤芳法官審理原審91年度重訴字第672號請求清償債務事件中，完全無調查證據，尤其不利相對人之證據聲請均置之不理，僅影印另案原審89年度訴字第856號判決書，認為不能調查證據，致與該案為相反事實之認定，並急於結案（94年7月11日報到單批示可證）。當天又改批示調原審90年度促字第20510號及本院93年度重上字第19號卷，是為原告（即相對人）有利部分調卷。但對94年5月23日抗告人聲請依民事訴訟法第182條第1項規定裁定俟另案原審89年度訴字第856號、本院93重上字第19號返還土地事件判決確定前暫停程序，吳坤芳法官也不理。此狀況已不是原裁定所謂「法官僅於訴訟程序之指揮或准許當事人調查證據之聲請或其他類此情形」。如果依吳坤芳法官94年7月
11日報到單批示結案，則此必採用原審89年度訴字第856號判決認定之事實。足認吳坤芳法官其執行職務有偏頗之虞，抗告人於閱卷後才發現符合民事訴訟法該33條第2項但書之規定。原裁定忽略此點，爰提起抗告，求為廢棄原裁定云云。
四、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得據之聲請法官迴避，固為民事訴訟法第33條第1項第2款所明定，惟據此聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（參照最高院69年度台抗字第457號判例意旨），若僅於訴訟進行中有所指揮，分配當事人之舉證責任，致當事人之一造不利，在主觀上疑其不公，亦不能遽以偏頗為理由，聲請推事迴避（參照最高院76年度台抗字第427號裁定要旨）。又上開聲請迴避之原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
五、經查：
㈠、抗告人與相對人間原審法院91年度重訴字第672號請求清償債務事件（請求抗告人應連帶給付相對人新臺幣26,433,618元），抗告人認承審法官吳坤芳法官執行職務有偏頗之虞情形，依民事訴訟法該33條第1項第1款規定聲請承審法官迴避。原裁定以：「承審法官吳坤芳依其確信之法律見解獨立審判及訴訟程序之指揮權限，難以認為承審吳坤芳法官執行職務有所偏頗。且原審聲請意旨未敍明原審法院91年度重訴字第672號請求清償債務事件，抗告人認承審法官吳坤芳法官執行職務有何依法應停止訴訟程序之事由，空言承審吳坤芳法官應停止該件民事訴訟程序，俟另案原審89年度訴字第856號、本院93重上字第19號返還土地事件確定判決後，該件民事訴訟程序再予進行，但吳坤芳法官仍繼續審理該件民事訴訟程序，有所偏頗云云，亦不可採信，而駁回抗告人之聲請」等語。抗告意旨猶主張：原審法院91年度重訴字第672號請求清償債務案原承審法官吳坤芳客觀上有足疑其為不公平之審判者，不外乎「⒈吳坤芳法官對抗告人陳述相對人違約可歸責之事實證據，打斷陳述，認不必繼續。⒉可證明可歸責相對人之證人林吉良與王秀蓮建築師及勘驗現場之調查，都以本院93年度重上字第19號已調查為由而置之不理。⒊抗告人92年5月12日具狀聲請調卷，其中原審法院76年度訴字第2677號卷是相對人與台南六信合作社之訴訟，內容有關本件相對人請求之不當金額，因拖延未處理，卷也逾期銷毀，抗告人於94年6月19日改聲請向台南六信調卷，吳坤芳法官亦不處理」云云。然查：
⒈承審法官吳坤芳本於訴訟程序之指揮權限，以避免司法資
源不必要之浪費，難謂有何違誤；且經本院調閱原審法院91年度重訴字第672號請求清償債務事件卷，該件分別於92年2月24日、同年6月19日、同年7月10日、94年5月30日、同年6月15日及同年7月11日進行言詞辯論庭，均無抗告人所述承審法官打斷陳述之情形。
⒉又已經調查之證據，自無重複調查之必要：原承審法官既
認為證據資料，業經另案原審法院89年度訴字第856號（第二審法院即本院93年度重上字第19號）予以調查，自無再依抗告人之聲請予以重複調查。且抗告人於94年7月11日言詞辯論庭中請求就傳訊證人林吉良與王秀蓮建築師及勘驗現場調查時，承審法官吳坤芳當庭即提示另案原審法院89年度訴字第856號（第二審法院即本院93年度重上字第19號）全卷證據資料，令兩造表示意見，並無置之不理之情事。
⒊另抗告人所聲請調閱之原審法院76年度訴字第2677號案卷
，業逾保存期限，經原審法院陳報本院核准銷燬，而無從陳送，有抗告人所提出之臺灣臺南地方法院中華民國94年3月9日南院慶檔字第0940000367號函影本附於本院卷可稽（見本院卷第5之1頁，按係本院93年度重上字第19號承審法官向原審調原審76年度訴字第2677號卷）。則案卷既已銷燬，94年6月19日抗告人改聲請向台南六信調卷，但吳坤芳法官依職權斟酌認尚無向非本件當事人之台南六信調卷之必要，核無偏頗之處。
㈡、抗告意旨又主張：「本件完全無調查證據，尤其不利相對人之證據聲請均置之不理，僅影印另案原審89年度訴字第856號判決書，認為不能調查證據，致與該案為相反事實之認定，並急於結案（94年7月11日報到單批示可證）。
當天又改批示調原審90年度促字第20510號及本院93年度重上字第19號卷是為原告（即相對人）有利部分調卷。但對94年5月23日聲請依民事訴訟法第182條第1項規定裁定俟另案原審89年度訴字第856號、本院93年度重上字第19號事件判決確定前暫停程序也不理」云云。然查，承審法官吳坤芳調閱相關之另案原審法院89年度訴字第856號（第二審法院即本院93年度重上字第19號）全卷證據資料，提示於兩造令表示意見，就重複之證據不必再浪費資源予以調查，應無違誤，非如抗告人所言僅影印原審89年度訴字第856號判決書。而原承審法官就94年7月11日當日案件之進行程度，改批示調原審90年度促字第20510號及本院93年度重上字第19號卷，就相關之爭點再予釐清，應屬有利於兩造當事人，抗告人認此為有利於相對人部分之調卷，顯屬個人主觀臆測，要無可取；另抗告意旨主張：本件應依民事訴訟法第182條第1項規定裁定，俟另案原審89年度訴字856號及本院93年度重上字第19號案判決確定前暫停程序云云。惟查民事訴訟法第182條第1項規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院『得』在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，非『應』在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，法院有其裁量權，則承審本件之法官吳坤芳未依抗告人聲請在另案原審89年度訴字856號及本院93年度重上字第19號案訴訟終結前以裁定停止本件訴訟程序，尚難認承審法官吳坤芳對抗告人之聲請相應不理，其執行職務有偏頗之虞。此部分主張，亦無可採。
㈢、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款及第2項但書規定，聲請原審法院91年度重訴字第672號請求清償債務民事事件承審法官吳坤芳迴避，衡情係屬抗告人主觀之臆測，尚難謂承審法官吳坤芳於執行職務有何偏頗之情形，有應行迴避之情事。本件客觀上並無足疑為承審法官吳坤芳有不公平審判、於執行職務有何偏頗之情形，則其聲請法官吳坤芳迴避，自屬無據。原審法院因而裁定駁回其聲請，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年11月29日
民事第四庭審判長法官林金村
法官黃三哲法官胡景彬上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年11月30日
書記官趙玲瓏【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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