裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第433號刑事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人汪玉蓮律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第491號中華民國91年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第4763號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，竟意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年二月底某日起迄同年三月中旬某日，連續在嘉義市○區○○里○鄰○○街○○○巷○號住處，以每次每包新台幣一萬元，販賣第二級毒品安非他命一包（重量約一錢重）予已成年之 羅再益 約五次。嗣因羅再益施用上開毒品為警於九十年七月十六日查獲而得知上情，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項（應係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌）連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、被告乙○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭，惟據其前準備程序到庭時被告乙○○矢口否認有何非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，辯稱：「我沒有非法販賣安非他命給羅再益」云云；被告之辯護人亦指稱：「羅再益稱被告販賣給他之時間、次數、金額前後不一，羅再益稱向何人購買亦前後不一。」「羅再益於警詢、偵查中證述被告販賣安非他命純係金錢糾紛而為誣陷之詞，則不能僅憑證人羅再益唯一之指訴，以推測或擬制之方法，遽認被告犯罪」云云；
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第一項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例在案。
且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。次按犯非法吸用化學合成麻醉藥品之罪，供出麻醉藥品來源，因而破獲者，得減輕其刑，修正前麻醉藥品管理條例第13條之3定有明文，可見非法吸用化學合成麻醉藥品者之該項供述，係屬有利於己之供述，其固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，（尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據），始得作為判斷之依據，否則若僅憑其反覆不一之證詞，即認被告有非法販賣他學合成麻醉藥品之嚴重犯行，無異使一般人陷於隨時為人誣攀之可能；又縱其證言無瑕疵，亦不能專憑其證言即認定被告有非法販賣麻醉藥品安非他命之事實，仍須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定，並有最高法院著有89年度臺上字第218號、第3468號、第
3618號等判決意旨足參。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有期共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對同性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而為虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
四、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開非法販賣他學合成麻醉藥品之犯行，無非以：上揭事實業據證人羅再益於警詢、及於偵查中當庭指認並結證屬實，證人羅再益當無甘冒偽證罪責而誣陷被告之理等情，為其主要論據。
五、惟查：
（一）證人羅再益於九十年七月十六日於嘉義市警察局第二分局興安派出所警訊時證述伊係於九十年七月十六日上午零時三十分許，在嘉義市○區○○路南興公園前經警查獲，並證述：「本人所持有的這二包安非他命淨重０點三公克是九十年七月十五日下午二十一時許，在嘉義市○區○○路中國農民銀行前向綽號『 阿強 』男子所購買」；「他（『阿強』）的手機號碼我也不知道幾號。」等語（見警卷第四頁、第五頁），可見證人羅再益在興安派出所初訊時係指稱綽號「阿強」係販賣安非他命給伊之人，尚未指證被告乙○○販賣安非他命給伊，況且證人羅再益經警查獲時間詎其購買安非他命時間僅短短三時許，何以尚不記得綽號「阿強」用以連絡販賣之手機號碼之理？而證人羅再益後於上述第二分局複訊時證述：「（你除了向綽號『阿強』購買安非他命外，還有向何人購買？）我還有向乙○○及綽號『鮑魚』之人購買安非他命供自己吸食」等語（見警卷第六頁），而複訊時開頭即為上述證述，其後複訊筆錄即在查證被告乙○○販賣安非他命之事實，證人羅再益證述：「我都打（00）0000000號電話先與乙○○洽談安非他命事宜後，然後我再前往乙○○住處（嘉義市○○街○○○巷○號）當面購買安非他命，一面交錢，一面交貨。」；「我於８７年２月底至８７年３月中旬先後向乙○○購買安非他命五次，每次都事先打電話聯絡後，才至乙○○家中當面交易」等語（見警卷第七頁），則證人羅再益何以在九十年七月十六日證述三年前之事情記憶卻那麼清楚？對於購買之時間、地點、聯絡方式、交易方式、次數及金額之陳述那麼詳盡澈底？證人羅再益於警詢時之證述，可認尚非並無令人懷疑之處。
（二）證人羅再益於警詢時陳述：「每次購買一錢，每錢為新台幣壹萬元。」；「我於八十七年二月底至八十七年三月中旬先後向乙○○購買安非他命五次。」（見警卷第七頁），惟證人羅再益嗣後於九十年九月十二日原審訊問時雖改：「八十七年二月中旬至三月中旬，前後約買三次，每次都買一包（一錢）一萬元」；嗣又改稱「（你確定跟乙○○買三次？）一萬元買三次，一次買二萬元，一共買四次。」；「（為何剛才講三次？）因為時間很久我記不起來。」，後又陳稱：「八十七年二月份中旬至三月中旬，我有跟乙○○買過安非他命，幾次我不記得，我記得我共跟他買五萬元。」（見原審卷第四三頁至四五頁），再於本院上訴審證述：「（是否有向被告買過安非他命？）八十七年二月至四月間確實有向他買過安非他命。」（見本院上訴卷第五三頁）；「第二次是我跟他一起去他的房間拿的，也是拿一包一錢重，也是一萬元，第三次也是拿一萬元，第四次好像也是一萬元。」；「不是四次，是買五次」；「是在二月中到三月中買的」等語（見本院上訴卷第一二四頁至一二五頁），查證人羅再益於九十年七月十六日在上述第二分局複訊時，對於其於三年前向被告乙○○購買安非他命一事，對於購買之時間、地點、聯絡方式、交易方式、次數及金額之陳述那麼詳盡澈底，惟依證人羅再益上開證述可知，證人羅再益對於購買之時間又何以有二月底至三月中旬？或二月中至三月中旬？或八十七年二月至四月之別？而購買之次數為何會有五次？或三次？或四次之別？購買之金額何以又會有一次均買一錢一萬元？或有一次買二萬元之差異？則證人羅再益之證述應認非全然無瑕疵可言，證人羅再益指證被告乙○○販賣化學合成麻醉藥品安非他命，其證述非無疑問，已難謂證人羅再益所指顯無瑕疵存在，實難擔保其證言為真實可採，自難遽此為被告不利之認定，仍應調查有無其他補強證據以察是否與證人羅再益指證之事實相符。
（三）證人羅再益於原審證述：「（你是不是因金錢糾紛才咬他（乙○○）的，還是你確實有向他買安非他命？）被告沒有賣安非他命給我」；復經原審法官曉諭反坐誣告罪名時證述：「（你如果裁贓誣陷被告販賣安非他命依毒品危害防治條例十六條規定你應該要處所誣告之販賣安非他命之刑？）我說實在話被告沒有賣我安非他命。」等語（見原審卷第四四頁至四五頁），又參酌證人羅再益亦證述其與被告羅再益間有金錢上之糾紛，而證人羅再益亦於原審自述：「我有跟 郭國書 講，還有跟乙○○講，如果乙○○錢不還我，我如果出事情，要把以前跟他買安非安非他命的事講出來。」（見原審卷第四六頁），於本院上訴審審理時亦陳稱：「（於九十年七月十六日是否因為你身上連一千元都沒有，要去向人家借錢，所以才被抓的？）是有這件事情。」；「（是否你認為乙○○貸款己經下來了，你要求他還錢，他不還你錢，你認為是因為這樣他害你被抓到的？）我是這樣認為沒錯。」等語（見本院上訴卷第一二六頁），足見證人羅再益於九十年七月十六日前即曾向被告乙○○或證人郭國書論及被告乙○○欠錢不還，如證人羅再益出事者，證人羅再益將要把被告乙○○販賣安非他命之事情講出來，果然嗣後證人羅再益持有安非他命經警查獲，因係證人羅再益身上無錢還人，欲向他人借貸而經警查獲，並於警局複訊時一開頭即供述其向被告乙○○購買安非他命之事，證人羅再益其後在原審法官曉諭反坐誣告販賣安非他命罪名後，即否認被告乙○○有販賣安非他命給他，況證人羅再益其後於八十七年十一月間亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌，則證人羅再益本身即有販賣安非他命，足見證人羅再益並無缺乏安非他命來源，是否亦需向被告乙○○購買，實有令人質疑之處，本件應有相當理由令人相信，證人羅再益有設詞誣攀被告乙○○之情事。
（四）惟查證人羅再益雖於原審時之證述，並非始終翻供，仍時有指述被告販毒之犯行，並說明其翻供之理由（見原審卷第四五頁及四六頁），本院上訴審為究明證人羅再益之證詞可信度，於本院上訴審審理時，由證人羅再益與被告當庭對質，並由【當事人雙方交互詰問】，證人羅再益明確證述被告出售其安非他命之時間、地點及販售之緣由及細節，並說明：「在原審開庭時所說內容，有受到干擾，以甲○○○○講的最準，其在嘉義戒治時，有一個教誨師去找我，什麼名字我不知道，他叫我不要咬乙○○，我對他說，我是實話實說，我不是要害他（指被告）」，及「在一審時有受到干擾，已經受到教悔師的干擾，那時候我在戒治，我也要想到自己的立場，然後我也要想道教悔師的立場，教誨師所講的不實在」等情（見本院上訴卷第一二四頁至第一二九頁）。惟查證人羅再益上述陳述其於原審翻異其詞謂被告乙○○沒有賣安非他命等情，亦僅係證人羅再益片面之詞，而證人 陳金龍 （即教誨師）與本件並無任何利害關係，證人羅再益顧及證人陳金龍的立場為何？實無法加以深人探究，況證人羅再益陳稱被告乙○○並沒有販賣安非他命時，證人陳金龍並無同時到庭，其又如何在原審中受到干擾而令其翻異其詞之理。而證人陳金龍於原審證稱：「證人羅再益與被告很好，他今天是因為被告欠他錢不還，害他買藥籌錢被警察抓到，他曾經被咬過販毒，他也要讓被告花錢和他一樣痛苦」；「請陳金龍轉告被告，他在地院不會改口供，到高院才會改口供」；「羅再益說的主要目的是他被抓到，是被告害的，也要讓被告受同樣痛苦，以前他販毒，被告也出庭作過證」；「羅再益沒有講他到底有沒有向被告買安非他命」等情（見原審卷第六四頁至第六五頁），而證人羅再益於原審並陳述：「（你有無跟陳金龍說要讓乙○○跟你一樣，受同樣的苦，而且跟檢察官發毒誓，在一審不會改口供，二審才要改口供？）我忘記了，」（見原審卷第六六頁），益見證人羅再益對於被問及是否設詞誣攀被告販賣安非他命一事，常見證人羅再益閃爍其詞，證人羅再益所為證述之真實性，實令人置疑。
六、綜上各情，證人羅再益所為不利被告之證詞，既均有前開合理之懷疑，難認屬實情，且又查無任何供被告乙○○販賣化學合成麻醉藥品用之安非他命、或買賣間之電話通聯紀錄或販賣工具等物證，又證人羅再益為非法吸用化學合成麻醉藥品者，其片面所述被告非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑證人羅再益有瑕疵之供述，作為被告乙○○有罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告乙○○所辯無上開犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，應認為不能證明被告犯罪。本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國94年11月29日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李梅菊中華民國94年11月29日