臺灣嘉義地方法院87年度訴字第712號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院87年訴字第712號刑事判決

裁判日期：民國89年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決八十七年度訴字第七一二號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人林德昇
張麗雪右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(八十七年度偵字第六四一六、七一五一號)，及移送併辦（臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七五二三號），本院判決如左：
主文己○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案殘留有海洛因成份之殘渣袋壹個，沒收銷燬之。
己○○被訴連續販賣第一級毒品、第二級毒品部分，無罪。
事實
一、己○○於八十二年間曾犯肅清煙毒條例罪，經本院判處有期徒刑四年確定，於八十七年一月十一日執行完畢，猶不知悛悔，竟基於概括之犯意，自八十七年八月中旬起至同年十月二十日止，在嘉義縣中埔鄉和美村後庄一八八之十六號處，無償提供毒品海洛因予戊○○施用多次。嗣於八十七年十月二十日中午十二時許，在嘉義縣中埔鄉和美村後庄一八八之十六號處，經警當場逮捕正在施用海洛因之戊○○，並起出己○○所有之海洛因十三包毛重約十點六克（合計淨重七點五公克、包裝重三點一二公克、平均純度三○‧四○％、純質淨重二‧二八公克）、殘留有甲基安非他命成分之吸食器一組、殘留有海洛因成分之分裝器一支、及丙○○所有之安非他命二十二包（毛重約二百七十五公克，另案審理）、號碼0000000000號行動電話一支、分裝塑膠袋十六包，及戊○○所有之注射器三支、不明液體四瓶，及含海洛因殘渣夾鏈袋一個。
二、案經嘉義縣警察局移送及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、轉讓第一級毒品有罪部分：
一、訊據被告己○○固坦承右揭時地為警查獲之海洛因十三包係自己所有一情不諱（審判卷第一八三頁正面第四行），然矢口否認涉有右揭轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：戊○○被查獲時正在施打海洛因，於警訊中所說不可靠（審判卷第一八五頁正面第十二行）。惟查：
⑴被告右揭時間連續無償轉讓第一級毒品海洛因予證人戊○○等情，業據證人戊○
○於警訊時指訴甚詳，復於偵查中證稱：（問：向己○○買海洛因？）沒有，因他有海洛因，我向他要的。（問：你向他要多少？）一點點而已，他放在桌上我拿來用（見八十七年偵字六四一六號卷第十四頁正面第二行起），核與證人即至現場查獲之嘉義縣警察局偵查員甲○○、庚○○於偵查、審理中證述情節相符（八十七年偵字第六四一六號卷第二一頁正面末二行起、審判卷第一五一頁正面），復有扣案海洛因合計淨重七點五公克（包裝重三點一二公克、平均純度三○‧四○％、純質淨重二‧二八公克，有法務部調查局八十七年十一月二十五日（87）陸字第八七一八○○九二號鑑定通知書在卷可憑）、被查獲海洛因照片一幀附卷可稽（偵查卷第六九頁、警訊卷第廿頁）及戊○○施打海洛因所用之注射針筒三支、不明液體四瓶、殘渣袋一個扣案在卷足憑（偵查卷第三頁、警訊卷第十五頁反面）。
⑵次查：證人戊○○被查獲後，於八十九年十月二十日下午五時採尿後送驗結果，
確呈嗎啡陽性反應，此有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一份在卷足憑，顯見被告確有無償轉讓海洛因予證人戊○○施用之情事；再查，證人戊○○雖於本院審理中證述：是丙○○拿出來給我們吸的（本院審判卷第八九頁反面、九十頁正面），與警訊時、偵查中證述被告無償轉讓海洛因等情，前後證述內容不一，其審判中證言之真實性已屬可疑，參以證人戊○○於審判中未就警訊時、偵查中證言之任意性有所抗辯，證人戊○○於警訊時、偵查中證稱被告無償轉讓之陳述，自具真實性而堪信採。
⑶末查，證人雖於警訊時係證稱被告自八十七年八月中旬起至同年十月二十日無償
轉讓多次、於偵查中證述被告無償轉讓海洛因一次，前後就轉讓次數證述不一，惟比較其於偵查中出於任意性之證述內容，與警訊中證述內容除轉讓次數外均相同，參以證人戊○○施用海洛因已有繼續施用之傾向，亦無僅施用一次海洛因之可能，其於偵查中證稱被告僅轉讓一次云云，顯係事後迴護之詞，證人戊○○於警訊中證稱被告於右揭時日連續轉讓海洛因多次等情，顯可採信。綜上，被告所辯無非事後卸責之詞，委無足採，本件事證明確，被告連續轉讓第一級毒品犯行堪予認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又被告前後多次轉讓第一級毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告轉讓第一級毒品安非他命前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告於八十二年間曾犯肅清煙毒條例罪，經本院判處有期徒刑四年確定，於八十七年一月十一日執行完畢，此有臺灣嘉義地方法院被告全國前案紀錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其素行、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害，及犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、另扣案海洛因殘渣夾鏈袋一個，係被告用以包裝毒品，防止毒品裸露、受潮之用，且係被查獲時證人戊○○施用海洛因所殘留，因海洛因依通常取用毒品之程序且未經溶洗，仍會殘留有足資鑑識之毒品成份，而無法將毒品自有殘渣之空袋完全剝離，此有法務部調查局八十九年八月十一日（89）陸（一）字第八九○五五三九九號函附卷可查，故扣案殘渣袋應全視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬。
四、公訴意旨另以：己○○與丙○○共同基於概括犯意聯絡及行為分擔，以0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於八十七年九、十月間，與買主乙○○、丁○○、姓名年籍不詳綽號「 阿正 」及姓氏為「 歐陽 」之成年男子約定後，由丙○○持毒品前往嘉義市軍暉橋附近交易後，由己○○無償提供毒品海洛因予丙○○施用，以充作報酬，認被告己○○另涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪云云。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，合先敘明。訊據被告堅決否認有右揭無償轉讓毒品予證人丙○○之事實，辯稱：沒有和丙○○一起賣安非他命．．，扣案安非他命是丙○○的．．．我被查獲時，丁○○打電話來說是要找「 阿華 」，就是丙○○，不是找我，乙○○我並不認識，他是要找 張華 ，不是找我，自己並未販賣安非他命，扣案安非他命係係丙○○的等語置辯（審判卷第二六反面、一八三頁正面、一八四頁）。經查：
⑴就販賣安非他命予證人乙○○、丁○○，係自己販賣並非與被告共同販賣等情，
業經證人丙○○（現另案通緝中）於本院審理中證稱在卷（審判卷第四六頁、六七頁反面）。
⑵次查：證人丙○○雖於偵查中證稱係幫被告販賣安非他命、海洛因等情，惟證人
丙○○與被告於起訴事實係處共犯之關係，是否有推卸首謀販賣毒品之責予被告，顯屬可疑，是證人丙○○於偵查中之證詞雖具有任意性，然其真實性尚非得遽以採信。
⑶再查：證人己○○於偵查中雖證稱：（問：何以己○○說0000000000
號是你的手機？）是我的大哥大，但是他在用，是他向我借的，這支大哥大是他用我的身分證申請的，他說他要用，我買毒品都以這支電話與他聯絡云云（偵查卷第八六頁正面第四行起），惟經本院依職權調查，0000000000號行動電話係由案外人「 章昇旭 」申請，此有該行動電話申請書一份附卷可查（審判卷第一二六至一三一頁），與證人丙○○前開證述係被告以丙○○名義申請云云，顯有不符；再參以0000000000號行動電話申請書上所留之聯絡電話0000000000號，經本院依職權調查，該聯絡電話之申請人係丙○○本人，此有該電話申請書一份附卷可稽（審判卷第一三八至一四○頁），是證人丙○○如非0000000000號行動電話之使用人，何須以自己名義申請之0000000000號行動電話為0000000000號行動電話申請書上之聯絡電話？又何須隱暪0000000000號行動電話係章昇旭名義申請之事實，是證人丙○○偵查中證稱被告使用0000000000號行動電話販賣毒品云云，顯有重大瑕疵而不足採信。
⑷末查，證人丙○○於偵查中證言自推卸販賣首謀刑責之動機、誣稱行動電話之使
用人、於本院審理中翻異前供等情事觀之，均足認證人丙○○於偵查中證言有重大瑕疵而不足採信，其證述被告多次無償提供毒品海洛因予證人丙○○施用，以充作報酬等情，自亦具有重大瑕疵而不足採信。
⑸綜上，自難僅以證人丙○○於偵查中重大瑕疵之單一指訴，遽論被告有轉讓第一
級毒品海洛因之犯行，被告所辯並非無據，揆諸首揭說明，既查無積極證據足認被告有轉讓第一級毒品予證人丙○○犯行，此部分其犯罪自屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與右揭已起訴成罪之連續轉讓第一級毒品犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、移送併案審理之臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七五二三號部分，係就被告無償轉讓海洛因予證人丙○○之情事，已經公訴人以八十七年度偵字第六
四一六、七一五一號起訴，惟因無任何積極證據證明被告有轉讓海洛因予證人丙○○之事實，已如前述，移送併辦部分本應為無罪之認定，惟既未經起訴，自應退回檢察官另為適法之處理。
貳、販賣第一級、第二級毒品無罪部分：
一、公訴意旨略以：己○○基於概括之犯意，連續自八十七年八月起至同年九月底、十月初止，以行動電話0000000000號為聯絡工具，在嘉義市○○路某小鋼珠店附近，每次以新臺幣三千元或六千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予丙○○施用多次。己○○與丙○○共同基於概括犯意聯絡及行為分擔，以上述行動電話為聯絡工具，連續於八十七年九、十月間，與買主乙○○、丁○○、姓名年籍不詳綽號「阿正」及姓氏為「歐陽」之成年男子約定後，由丙○○持毒品至嘉義市軍暉橋附近交易後，由己○○提供毒品海洛因予丙○○施用，以充作報酬，案經於八十七年十月二十日中午十二時許，在嘉義縣中埔鄉和美村後庄一八八之十六號處，當場逮捕正在施用海洛因之戊○○，並起出己○○所有之海洛因十三包、分裝塑膠十六包、吸食器一組、分裝器一支、注射器三支、美娜水四瓶；因認己○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告己○○有連續販賣第一級海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，無非以有證人丙○○於警訊及偵查中證述連續向被告購買海洛因多次，及以證人乙○○、丁○○於警訊時證述連續向被告購買安非他命多次，且為警查獲時現場情形及證人乙○○打0000000000號行動電話向被告聯絡購買毒品，及證人庚○○及甲○○證言現場情形、並扣得海洛因十三包、為其主要論罪依據。訊據被告己○○堅決否認有何販賣第一級海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，並以：⑴起訴書所述之人我都不認識，我只認識丙○○。那天我是與戊○○到丙○○家找他，一下子警察就來了，我是要找丙○○借海洛因（審判卷第一八二頁正面）。⑵我被警察查獲時，丁○○打電話來說是要找『阿華』，就是丙○○，不是找我。乙○○我並不認識，他是要找丙○○，不是找我。戊○○說的不實在（審判卷第一八四頁正面）。⑶扣案海洛因十三包是我的，扣案安非他命及行動電話是丙○○的（審判卷第一八三頁）等語置辯。
四、經查：施用毒品之人供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。因此關於販賣毒品案件，施用者所為曾向被告購買毒品之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疪可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認被告己○○涉嫌販賣海洛因、安非他命予丙○○、乙○○、丁○○施用，除丙○○、乙○○、丁○○之證詞外，警方雖有前往被告之租屋住處實施搜索，並扣得己○○所有之海洛因十三包、吸食器一組、分裝器一支、及安非他命二十二包、號碼0000000000號行動電話一支、分裝塑膠袋十六包，及注射器三支、不明液體四瓶、殘渣袋一個等物，惟查：
⑴被告固承認海洛因係自己所有，惟就安非他命係證人丙○○所有一情，業據證
人丙○○於本院審理中坦承安非他命為自己所有（審判卷六八頁反面），參證人即至現場查獲之警員庚○○證稱：安非他命係在一樓床頭櫃用小手提袋裝著（偵查卷二一頁反面第二行、審判卷第一五一頁正面末二行），另證人丙○○於偵查中則證稱：（問：己○○何以在中埔被查獲？）他向我租房子，我有時回去住樓下那間房間（偵查卷第八五頁反面第六行），安非他命被查獲之地點既係證人丙○○使用之房間，則證人丙○○於偵查中證稱查獲之安非他命係被告所有，已非無疑。該扣押物自難遽作為被告販賣安非他命之不利證據。
⑵再者，警方除扣得前開之物外，並未取得證人乙○○、丁○○、丙○○之合作
，以電話與被告聯絡，約定交易地點、時間，然後誘出被告交易，再由警方預先埋伏現場逮捕等方式現場查獲，而係利用至嘉義縣中埔鄉和美村後庄一八八之十六號己○○租屋處，對「丙○○」執行搜索之際，在被告住處之客廳、一樓房間床頭櫃內搜得扣案物品，此觀諸警卷相關筆錄之記載，以及搜索票上記載之受搜索人為丙○○，被告僅係在場人等情，即甚明暸。參以證人乙○○、丁○○係自行打0000000000號行動電話至查獲地點，由至現場搜索之警員庚○○接聽，詐稱交易而約證人乙○○、丁○○至軍暉橋附近，於未交易時即予逮捕等情，業經證人庚○○於偵查、審理中證述明確（偵查卷第廿二頁第二行起、審判卷第一五二頁）。再參以證人丙○○係於八十七年十一月廿五日十二時卅分許，在嘉義縣太保市○○○路○段○號被查獲而供出起訴書所載向被告購買海洛因等情，亦非與被告當場交易時逮捕。綜上，僅憑證人乙○○、丁○○、丙○○所為安非他命來源之供述，能否認定被告販賣安非他命之犯行，即非無疑。
⑶證人乙○○雖於第一次警訊中先證稱：係打0000000000號行動電話
聯絡「阿華」購買海洛因（警訊卷第六頁反面），並於警方出示被告之口卡照片時，表明此人並非丙○○；復於第二次警訊中證稱：係打0000000000號行動電話買毒品時，都是己○○在接聽，再約定交易時間（警訊卷第九頁反面），則證人乙○○究係向己○○或丙○○購買海因，前後證述已有不一致；參以證人乙○○於查獲當日在偵查中則改證稱：（問：海洛因向何人買？）阿華，打0000000000號，．．並不認識己○○；於審理中證述：
毒品是向丙○○買的．．．（問：被查獲當日電話是何人接的？）不知何人接的，我說要找阿華．．．就是丙○○（審判卷第一六一頁反面、第一六二頁正面）等語，則海洛因究係向己○○或丙○○購買一情，在同一日（即八十七年十月廿日）之中，第二次警訊中與偵查中證述內容竟互相矛盾，衡諸證人乙○○在偵查及審判中之證述出於任意性為之，且二次警訊內容互有矛盾等情觀之，證人乙○○於第二次警訊時證稱係向被告購買毒品云云，顯有重大瑕疵而難以採信。
⑷證人丁○○於第一次警訊先證稱：與乙○○係打0000000000號行動
電話聯絡購買海洛因、當場拿錢取貨方式（警訊卷第四頁反面），我未曾單獨向己○○購買海洛因（警訊卷第四頁反面），惟證人丁○○於查獲當日在偵查中則改證稱：（問：乙○○海洛因何來？）我不知，我沒有陪他一起去買過．
．．我不認識己○○（偵查卷第十一頁正面末四行起），且於審判中證稱：不認識己○○（審判卷第六八頁）。則證人丁○○就有無陪乙○○去向被告購毒一節，竟於同一日之警訊及偵查筆錄為完全相反證述，則證人丁○○於警訊中證述有向被告購毒一節，衡以證人丁○○在偵查及審判中證述較具任意性，證人丁○○在警訊中證述內容顯因前後矛盾而難採為不利被告之證據。
⑸證人丙○○就販賣安非他命予證人乙○○、丁○○一情，業已自白係自己販賣
並非與被告共同販賣等情，雖於偵查中證稱係幫被告販賣安非他命、海洛因云云，不無推卸首謀販賣毒品之責予被告之虞，參以證人丙○○係就0000000000號行動電話之使用人，已如前述，其隱暪0000000000號行動電話係章昇旭名義申請之事實，其於偵查中證稱被告使用0000000000號行動電話販賣毒品云云，顯有重大瑕疵而不足採信。衡以證人丙○○於偵查中證言自推卸販賣首謀刑責之動機、誣稱行動電話之使用人、於本院審理中翻異前供等情事觀之，均足認證人丙○○於偵查中證言有重大瑕疵而不足採信，詳如前揭貳、四前述，其證述被告販賣毒品海洛因、安非他命予自己施用，自亦具有重大瑕疵而不足採信。
⑹末查：販賣安非他命之行為，雖為極度隱密之行為，外人難以查覺，但若僅憑一於己有利害關係之購買施用安非他命之人之證詞，且為反覆不一之證詞，即
可認被告有販賣安非他命之嚴重犯行，則將使任何人陷於隨時為人誣攀之可能；況本件查扣之毒品、分裝器、吸食器經送鑑驗雖有海洛因、甲基安非他命之毒品成份，惟證人丙○○警訊、偵查中之證詞，證人乙○○、丁○○於警訊中之證詞均有重大瑕疵之處；此外又查無其他積極證據足證被告有何前開販賣安非他命之犯行，應認不能證明被告犯罪，爰為無罪判決之諭知。
五、另扣案之海洛因合計淨重七點五公克、包裝重三點一二公克、平均純度三○‧四○％、純質淨重二‧二八公克，係被查獲之第一級毒品，另扣案毒品之吸食器一組殘留有甲基安非他命成份、扣案分裝器一支殘留有海洛因成份，此有八十八年三月十一日（８８）綱得字第○三三二一號憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一份附卷可查（審判卷第卅四頁），因海洛因、甲基安非他命均無法自上開吸食器、填充器、包裝袋十三個等物完全剝離，應全視為查獲之毒品，因被告上開被起訴販賣第一級、第二級毒品部分無罪，應由檢察官另為單獨宣告沒收之聲請。
六、至於丙○○所有之安非他命二十二包（毛重約二百七十五公克）、號碼0000000000號行動電話一支、分裝塑膠袋十六包，及戊○○所有之注射器三支、不明液體四瓶，應於另案為適法之處理，爰不併予宣告沒收。
七、另臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七五二三號移送併辦意旨，認併辦部分與起訴部分（八十七年度偵字第六四一六、七一五一號）為連續犯之裁判上一罪關係，惟因起訴部分應為無罪判決，而已如前述，移送併辦部分自無法成立連續犯裁判上一罪之關係，是本院無從併案審理，應退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十七日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
法官蔡庭宜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中華民國八十九年十月二十七日
書記官尹玉琪附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條第八條第一項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。