裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國93年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八二О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一二一七號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第六００、一二一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因貳包（壹包淨重壹點伍貳甲克、另壹包淨重零點柒伍甲克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經原審法院判處有期徒刑三年四月確定，於民國（下同）八十八年二月二十一日執行完畢；又曾因九十年間違反懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，復犯恐嚇取財案件，經判處有期徒刑一年六月確定，違反懲治走私條例與恐嚇取財兩案，經定應執行刑為有期徒刑一年十月，而九十二年六月十二日假釋出監，並於九十二年七月二十四日假釋期滿執行完畢；再於八十八年間犯施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復由同院裁定送強制戒治，並於八十九年七月十五日期滿執行完畢，於前案有期徒刑及強制戒治執行完畢，未滿五年，即基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年六月中旬起，連續於高雄市○○區○○○路○○號住處，多次以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，平均約每日施用一次，最後一次於九十三年三月四日下午六、七時許，在上址住處施用。於上開施用海洛因之期間，曾於九十三年一月三十一日下午十二時二十分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷口，因持有海洛因一包（淨重一‧五二甲克）被警查獲；又於九十三年三月四日晚間九時五十分許，主動至高雄市政府警察局鼓山分局旗津分駐所自白施用毒品海洛因犯行，並交付所持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧七五甲克）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業據被告乙○○坦承不諱，且於九十三年一月三十一日及同年三月四日二次經警採集其尿液，分別送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，被告尿液均呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該醫院之煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷足稽（九十三年度毒偵字第六００號卷第十頁、九十三年度毒偵字第一二一七號卷第六頁）；又被告於九十三年一月三十一日遭警查獲之白色粉末一包，以及同年三月四日交付警方之白色粉末一包，先後由法務部調查局鑑定結果亦均認係海洛因無訛，亦有該局鑑定通知書各一紙在卷足憑（九十三年度毒偵字第六００號卷第六頁、九十三年度毒偵字第一二一七號卷第九頁）；再被告前犯施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復由同院裁定送強制戒治，並於八十九年七月十五日期滿執行完畢後，未滿五年，又為本件施用毒品海洛因犯行，亦有被告前施用毒品案之經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處分不起訴之不起訴處分書一份（九十三年度毒偵字第六００號卷第二五頁），以及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。次就被告所為多次施用毒品海洛因行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一連續施用一級毒品罪論，並加重其刑。又被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經原審法院判處有期徒刑三年四月確定，於八十八年二月二十一日執行完畢；又曾因九十年間違反懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，復犯恐嚇取財案件，經判處有期徒刑一年六月確定，違反懲治走私條例與恐嚇取財兩案，經定應執行刑為有期徒刑一年十月，而於九十二年七月二十四日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，竟無悔悟，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。原審據以論罪科刑，固非無見。但查被告於本院坦承自九十二年六月十二日假釋出監後，即開始施用海洛因，則原審誤認被告自九十二年十二月底始施用毒品，不無疏誤，且對檢察官以連續犯裁判上一罪起訴之案件，縱有一部分不構成犯罪，亦無庸於主文內諭知該部分無罪，原審所為一部分無罪之諭知，亦有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告素行欠佳，長期施用毒品，惟念其能坦承犯行，及其他一切情狀，仍量處原審所處之刑，即有期徒刑一年二月；至扣案之海洛因二包（九十三年一月三十一日所查獲之一包淨重一‧五二甲克、被告於同年三月四日交付警方之一包淨重０‧七五甲克）均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
三、甲訴意旨另以：被告乙○○於八十九年七月下旬起至九十二年六月中旬前（即前開科處罪刑部分之開始施用海洛因之時點前），連續多次於前址被告住處施用第一級毒品海洛因，並認與本院論罪科刑之前開施用毒品海洛因之事實，均屬連續犯云云。
（一）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。且按「被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有規定。
（二）經查：被告自九十年九月十四日至九十一年一月十七日因所犯恐嚇取財案件（原案由係違反懲治盜匪條例案件），經法院裁定羈押於臺灣高雄看守所；嗣又因違反懲治走私條例案件與同前之恐嚇取財案件，分別經法院判處徒刑，且定其應執行刑，而於九十一年二月十九日至九十二年六月十二日，在臺灣高雄第二監獄執行上開罪刑，均有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，衡諸常理被告於在監執行或因案在押期間，均無可能有連續施用海洛因之行為，且被告亦於本院供述：其並未於在監或在押期間有連續施用海洛因之犯行等語，甲訴人又未舉出其他任何證據證明其有於該在監或在押期間有施用海洛因之犯行，則顯無任何證據證明被告有於右揭在押及在監期間有施用毒品海洛因之行為。
（三）次查：九十年七月間起至九十年九月十四日羈押之前，與九十一年一月十七日停止羈押至九十一年二月十九日開始有期徒刑執行前，被告均否認有施用毒品海洛因之行為，甲訴人又未提出確實可信之證據證明被告有於前揭各時段有施用毒品海洛因之犯行，亦無證據證明被告有於上開時段施用毒品海洛因。
（四）至於被告雖曾坦承自八十九年七月下旬起至九十年七月間有連續施用第一級毒品海洛因之行為，惟被告既於九十年七月間後起至九十二年六月中旬止，有近二年之時間均無施用毒品海洛因，且其間被告既曾遭在押以及在監，如前所述，是以自難認被告有此部分之連續施用毒品海洛因犯行。
綜上所述，甲訴意旨所指被告於前開時段所為連續施用毒品海洛因之行為，非但所訴大部分時段之犯行均為被告所否認，且無確實之證據可認為被告有於其否認之時段內有連續施用毒品海洛因之行為，惟此部分甲訴人以連續犯裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官郭雅美
法官張意聰法官江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金卿中華民國九十三年十月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ