裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第367號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第367號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告錢萬山指定辯護人陳國瑞律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第1522號、104年度偵字第1626號、104年度偵字第1894號、104年度偵字第2371號、104年度偵字第2398號、10
4年度偵字第2610號、104年度偵字第2633號、104年度偵字第2862號、104年度偵字第3273號、104年度偵字第3274號），本院判決如下：
主文錢萬山犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，從刑部分併執行之。其餘被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、錢萬山、 張有用 （另行審結）均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：
㈠錢萬山、張有用共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，於民國104年1月14日13時49分，張有用持用其所有三星廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1張；該行動電話及晶片卡均未扣案）與持用行動電話門號0000000000號之 陳錫卿 聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，張有用並於電話中指示陳錫卿將電話轉交給位在雲林縣麥寮鄉○○村0000000號之C3出租套房（下稱C3套房）之錢萬山接聽，並在電話中指示錢萬山多拿1包海洛因給陳錫卿（通話內容如附表二編號1所示），通話結束後，錢萬山旋即在C3套房，以一手交錢、一手交貨之方式，將前由張有用所提供之第一級毒品海洛因3小包販賣與陳錫卿，並向陳錫卿收取新臺幣（下同）2,200元，嗣再將價款交付張有用（即起訴書犯罪事實二㈡1.所示之犯罪事實）。
㈡錢萬山、張有用共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，於104年1月29日5時48分，推由錢萬山持用其所有不詳廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1張；該行動電話及晶片卡均未扣案）與持用行動電話門號0000000000號之 談勝玄 聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號2所示），通話後不久，錢萬山在C3套房，以一手交錢、一手交貨之方式，將前由張有用所提供之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣與談勝玄，並向談勝玄收取1,000元，嗣再將價款交付張有用（即起訴書犯罪事實二㈡3.所示之犯罪事實）。
㈢錢萬山、張有用共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡
，於104年1月26日18時14分，張有用持用其所有三星廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1張；該行動電話及晶片卡均未扣案）與持用行動電話門號0000000000號之 許駙盤 聯絡轉讓第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表二編號3①所示），嗣許駙盤於同日18時18分抵達C3套房後，張有用與許駙盤復以前揭電話聯繫，張有用並於電話中指示許駙盤將電話轉交給位在C3套房之錢萬山接聽，並在電話中指示錢萬山無償提供1包海洛因給許駙盤（通話內容如附表二編號3②所示），通話結束後，錢萬山旋即在C3套房，將前由張有用所提供之第一級毒品海洛因1小包無償轉讓與許駙盤（即起訴書犯罪事實二㈡4.所示之犯罪事實）。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告錢萬山及其辯護人，均同意作為證據使用（見本院104年度訴字第367號卷㈢第
384頁；本院104年度訴字第367號卷㈣第321頁、第336頁），而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第2級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告錢萬山分別於警詢、偵查中及本院
審理時均坦承不諱（見偵字第2398號卷第20頁、第23頁反面、第32頁至第33頁；見本院104年度訴字第367號卷㈢第37
6頁至第378頁；本院104年度訴字第367號卷㈣第336頁），核與證人陳錫卿、許駙盤、張有用之證述內容（見偵卷第1626號卷第9頁至第12頁、第15頁、第57頁反面至第58頁、第60頁至第61頁；本院104年度訴字第367號卷㈢第264頁、第266頁；本院104年度訴字第367號卷㈣第321頁至第333頁）大致相符。另觀諸被告錢萬山未曾提及其與證人陳錫卿、許駙盤、張有用有何仇恨嫌隙，客觀上證人陳錫卿、許駙盤、張有用無虛詞誣陷被告之必要。復有如附表二所示之通訊監察譯文（證據出處詳如附表二所示）、雲林縣麥寮鄉○○村0000000號C5套房現場照片4張（見雲警西偵字第0000000000號卷第27頁至第28頁、雲警西偵字第0000000000號卷第132頁至第133頁）、0305弄案查緝平面圖1紙（見雲警西偵字第0000000000號卷第139頁）、本院104年1月8日104年度聲監字第25號通訊監察書1紙（見雲警西偵字第0000000000號卷第140頁）、本院104年1月8日
104年度聲監字第26號通訊監察書1紙（見雲警西偵字第0000000000號卷第141頁）、雲林縣麥寮鄉○○村000000
0號影像地圖1張及現場照片4張（見警聲搜字第223號卷第11頁至第13頁）、被告錢萬山所有牌照號碼AAT-0205自用小客車之車輛詳細資料1紙（見警聲搜字第223號卷第97頁）在卷可憑，雖觀諸附表二所示之通話內容，除提及「我22，你幫 阿山 講一下，看多多少」、「便當多一個給他」、「現金的」、「拿一個便當給他」等語外，僅與被告約定地點，未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因、甲基安非他命，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因、甲基安非他命交易行為之存在。是被告上開自白與事實相符，可以採信。
㈡另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院10
1年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，第一級毒品海洛因害人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告錢萬山、共犯即同案被告張有用當無甘冒重典而販賣之理；況被告錢萬山於本院審理中陳稱：張有用應該是有賺，張有用會請我施用毒品等語（見本院104年度訴字第367號卷㈢第378頁；本院104年度訴字第367號卷㈣第336頁）；被告張有用並於本院訊問時陳稱：檢察官起訴之事實我全部承認等語（見本院104年度訴字第367號卷㈢第264頁）。是被告錢萬山、張有用就犯罪事實欄一所示共同販賣第一、二級毒品之犯行，自有從中賺取牟利之意圖及事實，均可認定。
㈢綜上所述，被告錢萬山於偵訊、本院審理中之自白，核與上
揭事證皆相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日經總統公布，並自公布日施行，然關於本案犯罪事實一㈠、㈡所適用之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則未有修正，是無庸為新舊法比較。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告就犯罪事實一㈠至㈢所示犯行之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之目的，既在於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命或轉讓第一級毒品海洛因，則被告上開各次持有第一、二級毒品之低度行為，均應各為販賣第一、二級毒品或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告錢萬山、同案被告張有用就犯罪事實一㈠至㈢所示部份，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告所犯上揭3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣被告前①於100年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴
字第33號刑事判決判處有期徒刑8月確定；②於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第95號刑事判決判處有期徒刑8月確定；③於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第587號刑事判決判處有期徒刑8月確定，前開①②案件，經本院以101年度聲字第628號定應執行有期徒刑1年2月確定，並與③案件接續執行，於103年2月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，且除就販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他之法定刑部分依法加重之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告錢萬山既已於偵查中、本院審理中就上揭販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之行為均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，並依法先加重（不得加重部分除外）後減輕之。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。經查，被告所為犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，然被告販賣第一級毒品既遂次數僅有1次、對象僅有1人，且販賣金額尚非鉅大，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，自被告犯案情節觀之，倘就犯罪事實一㈠遽處以販賣第一級毒品既遂罪之最低刑度（即無期徒刑），並依偵審自白減輕其刑後，仍需量處有期徒刑15年以上之刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰於犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。並就被告之上開加重減輕事由，均依法先加重（不得加重部分除外）後遞減之。至被告所為犯罪事實一㈡、㈢所示販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品之犯行，其在客觀上無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒
品犯罪之禁令，明知毒品海洛因、甲基安非他命對於國民身體健康之戕害，被告竟販賣及轉讓第一、二級毒品與他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，並於本院審理時終知坦承販賣第一級毒品部分之犯行，態度尚可，兼衡被告為高中肄業之智識程度，從事糕餅製造及油漆之工作，月收入約4至7萬元，家中尚有父母，及一個弱智之胞兄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1項第2款、第
3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度臺上字第1446號、99年度臺上字第1240號判決意旨參照）。又行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度臺上字第1286號判決要旨參照）。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說【70年臺上字第1186號⑵判例、64年臺上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡】，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度臺上字第2596號判決意旨參照）。復按貪污治罪條例第10條第1項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還被害人，應依不同情節定之，其有被害人者，不得沒收；必無被害人時，始得沒收。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。本院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用。至共同犯罪所得財物，倘依法律規定應予追繳發還被害人者，因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償，應負連帶責任（參照司法院院字第2024號解釋）（最高法院104年度臺上字第2521號、第3935號判決意旨參照）。是以，共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共犯連帶說，業經最高法院以104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。而上開判決雖僅就犯罪所得部分突破共犯連帶沒收原則，然共犯連帶沒收原則既因違反罪責原則而遭揚棄（詳請參考「共同正犯犯罪所得連帶沒收」之理論商榷一文，刊載於司法週刊第1763期），佐以我國刑法對共犯係採限制從屬形式說，僅違法行為從屬，共同正犯之主、從刑本無一致之必要，又基於法律保留原則，在法無明文連帶沒收、連帶追徵相關規定下，則就犯罪所用之物之部分，亦應無共犯責任共同原則之適用，方屬一致。經查：
㈠被告就犯罪事實一㈠㈡所示販賣第一、二級毒品之行為，均
係由其出面交易毒品後，再將所收取之價金繳回同案被告張有用，是被告並非最終取得毒品價金之人，揆諸前揭近期最高法院之決議及判決見解，共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，是在無證據證明被告受有利益分配之情形下，自無就同案被告張有用之販毒所得，令被告錢萬山應一同承擔，否則，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。職此以言，無利得者自不生剝奪財產權之問題，被告為警查獲到案時，其向購毒者所收取之現金，均已交付同案被告張有用，已認定如前，自無宣告沒收被告犯罪所得之餘地。
㈡未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號000000
0000號晶片卡1張），係被告所有，供其就犯罪事實一㈡所示之犯行與談勝玄聯絡所用之工具，業據被告供承不諱（見本院104年度訴字第367號卷㈢第376頁至第377頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳如附表一編號2）。㈢至於同案被告即共犯張有用所有，供本案與被告錢萬山共犯
上開犯罪事實一㈠㈢犯行所使用之三星廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1張）並未扣案，且揆諸前揭說明，就犯罪所用之物之部分，亦無共犯責任共同原則之適用，自無必要在被告錢萬山之犯行主文項下，併予宣告沒收或連帶追徵其價額。
㈣至於本案其餘扣案物，並無證據證明與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨（即起訴書犯罪事實二㈡2.）略以：同案被告張有用為牟取販賣毒品之不法利益，經出資取得第一級毒品海洛因後，再與被告錢萬山共組販毒集團，而共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由張有用於103年9月、10月間，出資承租雲林縣麥寮鄉○○村0000000號（位在「巴黎汽車旅館」前之產業道路旁）之C3出租套房作為販毒場所，而指示被告錢萬山待在C3套房內，等候前來購買或拿取毒品之吸毒者，同案被告張有用則隱匿他處，再不定時前來交付毒品並收取販毒所得款項，嗣於104年1月22日上午8時55分，被告錢萬山在C3套房售與陳錫卿500元之海洛因。因認此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本院以下採為認定被告錢萬山涉嫌此部分販賣第一級毒品犯行無罪所使用之證據不以具有證據能力為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
三、另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告錢萬山所犯此部分為販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人陳錫卿於偵訊之證述、通訊監察譯文、被告錢萬山於警詢及偵訊之供述等為其主要論據。
五、訊據被告固坦承於上揭時、地與證人陳錫卿聯繫等情不諱，惟堅詞否認有何與同案被告張有用共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與陳錫卿係合資向同案被告張有用購買海洛因
1包等語。經查：㈠被告確有於104年1月22日8時55分，以其所使用之門號00
00000000號行動電話與證人陳錫卿所使用之門號0000000000號行動電話聯繫對話，且對話內容如附表三所示等情，業據被告坦承不諱（見偵字第2398號卷第19頁正反面、第32頁；本院104年度訴字第367號卷㈢第375頁），核與證人陳錫卿於偵查中及本院審理時之證述相符（見偵字第1262號卷第15頁、第21頁至第22頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文附卷可稽，是此部分事實應堪認定。
㈡而就上開附表三所示通話內容之目的為何，業據證人陳錫卿
於104年5月6日偵查中具結證述：（104年1月22日下午【應為「上午」之誤載】8時55分，你有去麥寮鄉瓦村16
0之5號之C3套房跟錢萬山購買500元海洛因？【告以通聯譯文】）這個我印象不清楚，（你在電話中有對他說「鬥陣仔，衝看看有沒有5的」，他說沒有辦法，你又說「有的話，再通知我」，這樣是有沒有買到海洛因？）這通我沒有買到，那次我只有500元，我問他能不能弄500元份量的海洛因給我，我知道他最少都是賣1,000元的海洛因，後來就沒有再聯絡，所以這次沒有買到海洛因，（確定這次沒有買到
500元的海洛因？）我記得這次沒有成交等語（見偵字第1626號卷第15頁）。復於104年6月15日偵查中具結證述：（上次有問到104年1月22日上午8時55分，錢萬山在麥寮鄉○○村0000000號之C3套房賣500元的海洛因給你，有無印象？）有問2,200元要買3包，（上次有問到104年1月22日上午8時55分，錢萬山在麥寮鄉○○村0000000號之C3套房賣500元的海洛因給你？）我當時只有500元，錢萬山說他不能作主，所以這次沒有成交，（但是錢萬山說他自己有出500元跟你一起共同買一包1,000元的海洛因，他再分給你500元的海洛因，是不是這樣？）這樣應該是有，因為那邊都是賣1,000元的海洛因，（這樣等於是你跟錢萬山都各出500元來買海洛因，錢萬山再拿500元的海洛因量給你？）是等語（見偵字第1626號卷第21頁至第22頁）。
再於本院審理時具結證述：如附表三所示之通訊監察譯文是我跟錢萬山的通話紀錄，他們1包是1,000元，我身上只有
500元，錢萬山說不然他要出500，我出500這樣，一起買
1包，錢萬山跟他們老闆買，跟我分享，他出500，我出50
0等語（見本院104年度訴字第367號卷㈣第324頁至第32
5頁），本院審酌證人陳錫卿與被告錢萬山並無恩怨，要無甘冒偽證罪之風險而迴護被告之必要。且證人陳錫卿之上開證述內容核與附表三所示之通話內容：陳錫卿問「衝看有沒有那個5的來嗎？」、錢萬山答稱「沒法度」等情相符，是認證人陳錫卿證稱同案被告張有用所販賣之海洛因1包最少均為1,000元，該次證人陳錫卿只有500元，故與被告錢萬山合資購買乙節，與前開事證相符，應堪信採。
㈡而被告於偵查中及本院審理時亦均辯稱：是與陳錫卿1人出
500元合資購買海洛因等語（見偵字第2398號卷第32頁；本院104年度訴字第367號卷㈢第374頁至第376頁），與上開證人陳錫卿之證述及通訊監察譯文均相符。是被告於前揭時、地係與證人陳錫卿合資購買海洛因乙節，應堪認定。
六、綜上所述，本案並無任何積極證據足認被告確有於公訴意旨所載之時、地販賣第一級毒品與證人陳錫卿，是公訴人所提出之證據方法尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告上開部分有罪之確信。揆諸前開說明，尚難遽認被告成立此部分之犯行，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第
1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。
中華民國105年3月9日
刑事第三庭審判長法官許佩如
法官王子榮法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃士祐中華民國105年3月9日附表一：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│事實│宣告刑主文│├──┼──────────┼─────────────┤│1│即事實欄一㈠（即起訴│錢萬山共同販賣第一級毒品，│││書犯罪事實欄二㈡1.所│累犯，處有期徒刑柒年拾壹月│││示之犯罪事實）│。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│即事實欄一㈡（即起訴│錢萬山共同販賣第二級毒品，│││書犯罪事實欄二㈡3.所│累犯，處有期徒刑叁年玖月，│││示之犯罪事實）│未扣案之不詳廠牌行動電話壹││││支（含門號00000000││││三八號晶片卡壹張）沒收之，││││如全部或一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│即事實欄一㈢（即起訴│錢萬山共同轉讓第一級毒品，│││書犯罪事實欄二㈡4.所│累犯，處有期徒刑玖月。│││示之犯罪事實）││└──┴──────────┴─────────────┘附表二：有罪部分通訊監察譯文┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│1│104年1月14日│A：0000000000（張有用）│㈠佐證犯罪事實│││13時49分29秒│↑│一㈠。││││B：0000000000（陳錫卿）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：偵字第││││B：我22，你幫阿山講一下，看多多少│1626號卷第9││││。│頁。││││A：給她聽。│││││B：喂～（錢萬山）│││││A：便當多一個給他。│││││B：喔好。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│104年1月29日│A：0000000000（錢萬山）│㈠佐證犯罪事實│││5時48分54秒│↑│一㈡。││││B：0000000000（談勝玄）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：偵字第││││A：喂 安怎 。│2398號卷第20││││B：過去找你，但不知道再哪裡呢？│頁。││││A：安呢哩。│││││B：現金的。│││││A：好你過來，到外面時打給我。│││││B：好。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│①104年1月26│A：0000000000（張有用）│㈠佐證犯罪事實│││日18時14分4│↑│一㈢。│││秒│B：0000000000（許駙盤）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：偵字第││││B：大ㄟ，我先過去公司一下好嗎？│1626號卷第57││││A：去啊去啊。│頁反面。││││B：你先跟他說一下，我明天在…│││││A：你到了再打給我。│││├───────┼─────────────────┤│││②104年1月26│A：0000000000（張有用）││││日18時18分55│↑││││秒│B：0000000000（許駙盤）││││├─────────────────┤││││B：我到了。│││││A：你叫裡面隨便一個聽。│││││B：我叫阿山聽。喂～（錢萬山）│││││A：拿一個便當給他。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘附表三：無罪部分通訊監察譯文┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│1│104年1月22日│A：0000000000（錢萬山）│㈠起訴書犯罪事│││8時55分6秒│↑│實㈡⒉。││││B：0000000000（陳錫卿）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：偵字第││││B：鬥陣ㄟ，你在幹嗎？│2398號卷第19││││A：在公司ㄟ。│頁正反面。││││B：衝看有沒有那個5的來嗎？│││││A：沒法度。│││││B：喔，如果有再弄一下給我通知一下│││││。│││││A：好。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘