裁判字號：最高法院100年台上字第2359號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二三五九號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告吳振興上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二一五一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人即被告吳振興成年人故意對於兒童利用其心智缺陷，不知抗拒而為猥褻之行為罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對被告否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明。查認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決依憑被告之部分自白，證人甲女、蕭○○、黃○○、余○○、林○○等人之證詞，財團法人○○○○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、○○○○院鑑定報告書等證據資料調查之結果，綜合研判，認定被告於民國九十七年十月十一日下午五時許，乘騎機車至南投縣○○鎮○○路○號○○○○專賣店前，適未滿十二歲之甲女（姓名年齡詳卷）正在店外洗手，其祖父乙男則在○○店內，被告見甲女輕度智障，年幼可欺，竟誘騙其踏上機車腳踏板，將之○○○鎮○○路地理中心碑、飛行傘等地偏僻處，拉下甲女衣褲，以手搓弄其陰部，致甲女陰部紅腫，迄同日晚間七時許，始將之載返上開釣具專賣店前，迅即逃逸等情。並敘明蕭○○已證稱：當天有在地理中心碑看見被告牽著女孩；而林○○、余○○、黃○○亦均一致結證：確有見到被告之機車將甲女載走、載回等詞明確。被告亦供承甲女稱要找媽媽，才將其載走，但因不知家在何處，所以才將其載往地理中心碑遊玩等語。按甲女年幼智障，不知猥褻為何義，倘非確有其事，豈有可能於回見其祖父乙男時，即哭訴遭人以手指搓弄其陰部之理，況稽之財團法人○○○○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載甲女陰部確有紅腫，足見甲女及上開證人等之指證應屬可採。雖甲女於警詢中之陳述，因年幼過動、注意力不集中、迴避問題，但社工人員在現場協助警員重複追問，甲女回答自然，確係出於真意，業經原審履勘警詢光碟內容無訛，具有可信之特別情況，且甲女有創傷後症候群，審判中已拒絕陳述，其警詢之陳述，為證明事實存否所必要，自具有證據能力。所為證據之取捨及判斷，核無不合。至於「南投縣政府警察局○○分局性侵害案件減速作業報請檢察官偵辦書」（偵查佐劉○○職務報告書，警卷第二二頁）僅係警察機關受理案件後報請檢察官是否進行偵辦之作業程序；而內政部警政署刑事警察局鑑驗書，既已鑑定將甲女之外衣，陰道棉棒、臉頰棉棒、血液、唾液等與被告之唾液比對，均無法檢出被告之DNA，亦未發現有精子細胞（警卷第二三頁），均無證明力，原判決將之採為不利被告之證據，縱有不當，但除去該等部分之證據，仍應為同一事實之認定，究於判決本旨無生影響，仍不得據為上訴之適法理由。另公訴人指訴被告係犯刑法之強制性交罪嫌云云，惟甲女雖於警詢中循警員及社工人員之指引以手指戳娃娃陰部，答稱：「有……有進去啦……對啦」等語，惟甲女年幼智障，能否明確辨識被告確已將手指插入其陰道，實有可疑，而上開財團法人○○○○○醫院驗傷診斷書，亦僅記載甲女陰部紅腫，而無裂傷，尚難僅憑甲女上開舉動及答話遽認被告涉犯強制性交罪嫌，原判決認其行為僅止於乘機猥褻犯行。所為論斷，仍無悖離一般經驗及論理法則，復不得指為違法。檢察官及被告上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十三日
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