裁判字號：最高法院100年台非字第128號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳正東 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十九年九月二十四日第一審確定判決（九十九年度基交簡字第五一九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第四一二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳正東服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，此於刑法第四十七條第一項規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十九年度台非字第六０號參照）。經查，被告陳正東曾犯公共危險罪，經台灣桃園地方法院於民國九十九年七月十四日以九十九年度桃交簡字第一七七三號判處有期徒刑二月確定，於九十九年八月二十五日易科罰金執行完畢。嗣又因公共危險案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃交簡字第一六０九號判決判處有期徒刑三月確定。檢察官認上開二罪合於數罪併罰規定，聲請台灣桃園地方法院於九十九年九月十四日以九十九年度聲字第三四七八號裁定，定應執行刑為有期徒刑四月，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十九年執更酉字第二六四二號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自九十九年九月十四日至九十九年十一月十三日，有各該裁定書、判決書、刑案資料查註紀錄表、執行指揮書及執行案卷等在卷可稽。故被告於九十九年八月二十九日犯本件公共危險罪時，其前因公共危險罪被判處有期徒刑二月部分，不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告陳正東於九十九年四月十八日，因公共危險案件，經台灣桃園地方法院於同年六月十五日判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣（下同）壹千元折算壹日，於同年七月十四日確定（九十九年度桃交簡字第一七七三號），並於同年八月二十五日易科罰金執行完畢。另又於同年二月九日犯公共危險罪，經同地方法院於同年七月八日判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，於同年八月九日確定（九十九年度桃交簡字第一六０九號），所犯上開公共危險二罪因合於數罪併罰要件，經檢察官聲請同地方法院於九十九年九月十四日依法裁定合併定應執行之刑為有期徒刑四月（九十九年度聲字第三四七八號），被告所犯上開二罪，應於九十九年十一月十三日始執行期滿（台灣桃園地方法院檢察署九十九年執更酉字第二六四二號檢察官執行指揮書），有上開法院判決書、裁定書、檢察官執行指揮書在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決認被告於九十九年八月二十九日十四時四十七分許，犯本件公共危險罪時，上開前犯二罪所定之執行刑，應尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原審於九十九年九月二十四日判決時，竟認被告前所犯公共危險罪（九十九年度桃交簡字第一七七三號）所處有期徒刑二月，已於九十九年八月二十五日易科罰金執行完畢，而論以累犯，適用刑法第一百八十五條之
三、第四十一條第一項前段、第四十七條第一項之規定，論被告以服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯之罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以壹千元折算壹日，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十八日
Ｅ附錄：本件論罪法條刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。