裁判字號：福建高等法院金門分院101年抗字第14號民事裁定
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：假處分
福建高等法院金門分院民事裁定101年度抗字第14號抗告人杰龍營造工程股份有限公司（清算中公司）法定代理人即清算人 陳玉圴
陳雅惠 陳雅婷 相對人和發水泥瀝青預拌廠法定代理人 周育玄 上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國101年7月9日福建金門地方法院101年度裁全字第8號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、相對人在原法院聲請意旨略以：伊與抗告人議定以「新債清償」方式，由伊簽發「發票日民國101年7月31日、票號BEB0000000、面額新臺幣254萬2764元、付款人臺灣土地銀行金門分行」之支票一只（下稱系爭支票）交予抗告人，以換回伊先前簽發交予抗告人之本票。詎抗告人竟未依約將本票返還，甚且聲請本票裁定。故抗告人取得系爭支票顯係出於惡意，經伊多次催告，抗告人仍置之不理，因抗告人已違背約定，於抗告人未為給付前，伊得拒絕自己之給付，為防抗告人持系爭支票向付款人為提示或轉讓第三人，爰依票據法施行細則第4條及民事訴訟法第538條規定，聲請假處分，並願提供擔保以代釋明，請准以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後，裁定就系爭支票於本案判決確定前，禁止抗告人向付款人請求付款及轉讓第三人，並應將支票交由執行人員記載此項事由云云。
二、原裁定意旨略以：相對人主張之前揭事實，已據其提出系爭支票影本為證，其復 陳明 願供擔保以代釋明之不足，爰酌定相當之擔保金額准許之。
三、抗告意旨略以：伊確有收受相對人所簽發之系爭支票，惟否認兩造間有「新債清償」及返還本票之約定，且相對人亦未提出證據釋明兩造間有「新債清償」及返還本票之約定，原裁定逕准相對人假處分之聲請，顯有未當，為此，提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之假處分聲請。
四、相對人在本院補充陳述意見略以：抗告人已經在95年3月10日辦理解散登記，而系爭支票發票日為101年7月31日，非解散登記前之公司現務或因清算而取得，則就系爭支票之假處分事件，抗告人並無當事人能力，亦屬當事人不適格。其次，抗告人已經在95年3月10日辦理解散登記，其取得非清算範圍之系爭支票，將因無行為能力而無效。再者，抗告人既否認相對人主張之原因關係，則抗告人自應就系爭支票之原因關係存在，負舉證責任，相對人已提起確認支票債權不存在之訴，本件自有保全在本案請求尚未經判決確定前，預防將來相對人勝訴後，因請求標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假處分必要性云云。
五、按票據為不得享有票據上權利或票據權利應受限制之人獲得時，原票據權利人得依假處分程序，聲請法院為禁止占有票據之人向付款人請求付款之處分，票據法施行細則第4條固定有明文，惟依上開規定，得依此規定聲請假處分者既僅限於該票據之原權利人，而系爭支票之原權利人即為抗告人，並非相對人，相對人係發票人，依法有擔保該票據付款之義務，應屬票據債務人，自無從依上開規定聲請假處分（最高法院70年度台抗字第514號裁定參照）。況且，債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條、第526條第1、2項定有明文，可知債權人聲請假處分時，應就其「請求原因」及「假處分原因」，提出能即時調查之證據以釋明之（即提出可使法院信其主張為真實之證據加以釋明），且兩者缺一不可。必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其「請求原因」及「假處分原因」未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定。以本件情形而言，相對人僅提出系爭支票影本為證，然系爭支票影本並不足以釋明其所主張之「請求原因」，即「伊與抗告人議定以『新債清償』方式，由伊簽發系爭支票交予抗告人，以換回伊先前簽發交予抗告人之本票，但抗告人未依約將本票返還，於抗告人未為給付前，伊得拒絕自己之給付。」為真實。此外，相對人又未能提出其他可供即時調查之證據，以釋明其所主張之前揭「請求原因」為真實。從而，依據上開說明，相對人就其「請求原因」既未予釋明，縱其陳明願供擔保以代釋明，其假處分之聲請仍無從准許。
六、次按，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；於爭執之法律關係及有定暫時狀態之必要，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項、第538條之4、第533條、第526條第1、2項定有明文。可知債權人聲請定暫時狀態假處分時，應就「爭執之法律關係」及「有定暫時狀態假處分之必要」提出能即時調查之證據以釋明之（即提出可使法院信其主張為真實之證據加以釋明），且兩者缺一不可。必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態假處分。若債權人就「爭執之法律關係」及「有定暫時狀態假處分之必要」未予釋明，僅陳明願供擔保請為定暫時狀態假處分，法院自不得為命供擔保後定暫時狀態假處分之裁定。以本件情形而言，相對人僅提出系爭支票影本為證，然系爭支票影本並不足以釋明其所主張之「爭執之法律關係」即「伊與抗告人議定以『新債清償』方式，由伊簽發系爭支票交予抗告人，以換回伊先前簽發交予抗告人之本票，但抗告人未依約將本票返還，於抗告人未為給付前，伊得拒絕自己之給付。」為真實。此外，相對人又未能提出其他可供即時調查證據以釋明其所主張之前揭「爭執之法律關係」為真實。從而，依據上開說明，相對人就「爭執之法律關係」既未予釋明，縱其陳明願供擔保以代釋明，其定暫時狀態假處分之聲請仍無從准許。
七、至於相對人於本院雖提出陳述意見狀為前揭四之主張，然查：
（一）如果相對人所主張「抗告人於本事件無當事人能力，亦屬當事人不適格」為可採，則原裁定對於抗告人所為之假處分裁定，即有對無當事人能力之人、對當事人不適格之人為裁定之違法情形，相對人能否據該違法裁定為執行，已待商榷。況且，抗告人固然已經辦理解散登記，然既無證據證明該公司已經完成清算，而使法人格消滅，則在清算完結前，抗告人於清算範圍內自仍有權利能力、行為能力與當事人能力，且依相對人前揭一之主張，形式上觀察之，抗告人對於本事件自屬適格當事人。因此，相對人主張「抗告人於本事件無當事人能力，亦屬當事人不適格」云云，顯非可採。
（二）至於相對人所主張「抗告人已經在95年3月10日辦理解散登記，其取得非清算範圍之系爭支票，將因無行為能力而無效。抗告人既否認相對人主張之原因關係，則抗告人自應就系爭支票之原因關係存在，負舉證責任。」云云，仍不足以釋明其所主張之前揭「請求原因」或「爭執之法律關係」為真實。況且，上開事由係相對人提起確認支票債權不存在訴訟所主張之實體上理由，則該理由是否正當，亦非屬保全程序之假處分裁定所能審究。因此，相對人前揭主張並非可採，其假處分之聲請仍無從准許。
（三）又相對人未能釋明其所主張之「請求原因」、「爭執之法律關係」為真實，縱其陳明願供擔保以代釋明，其假處分、定暫時狀態假處分之聲請仍無從准許，既經認定在前，則揆諸前揭五、六之說明，抗告人主張「相對人已提起確認支票債權不存在之訴，本件有假處分之必要」云云，自非可採，其假處分之聲請仍無從准許。
八、綜上所述，原裁定認相對人得以擔保補釋明之欠缺，而准許相對人就系爭支票所為假處分之聲請，自有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人在原法院之聲請，爰裁定如主文。中華民國101年8月22日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官黃光進法官劉家祥正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年8月23日
書記官周秀香