裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴字第182號民事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：返還土地
臺灣苗栗地方法院民事判決95年度訴字第182號原告乙○○
號訴訟代理人丙○被告甲○○上列當事人間請求返還土地事件，本院於96年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應將其所有坐落於原告所有之苗栗縣○○鎮○○段第276、287地號土地上之作物及房屋拆除並回復原狀後，將上開土地返還原告；（二）訴訟費用由被告負擔；（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：被告之弟 李承忠 於民國85年間向原告之父丙○借款新臺幣（下同）160萬元，約定由被告提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第276、287地號（以下稱系爭2筆土地，重測前○○○鎮○○段埔頂小段804之2、233地號）及第27
5、399、399之1、457號等土地作為上開借款之擔保，為債權人丙○設定最高限額250萬元之抵押權，並約明清償期為6個月，如屆期債務人未清償，則系爭2筆土地之所有權應移轉予丙○。嗣後債務人未為清償，被告乃移轉系爭2筆土地之所有權予丙○，丙○再將之贈與原告。故原告為系爭2筆土地之所有權人。被告未經原告同意，亦無任何權源，竟無權占用系爭2筆土地耕作及興建房屋，經原告催告回復原狀返還土地，被告均置之不理，為此，爰依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求被告將系爭2筆土地回復原狀後返還予原告等語。
乙、被告方面
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告確實提供其所有之上述各筆土地設定抵押權，擔保其弟李承忠向債權人丙○之160萬元借款，並約定如屆期未清償債務，系爭2筆土地應過戶給丙○。系爭2筆土地既已移轉所有權予丙○，則原告應將其他各筆土地之抵押權塗銷，被告始願意返還系爭2筆土地予原告等語。
理由
一、原告主張被告因擔保其弟李承忠向訴外人丙○之借款，而提供其所有之系爭2筆土地，及同段第275、399、399之1（分割自399地號）、457號（重測前分別○○○鎮○○段埔頂小段234之2、804之9、804之11地號）等土地為債權人丙○設定抵押權，當時雙方並約明清償期為6個月，如屆期債務人未清償，則其中系爭2筆土地應移轉所有權予債權人，嗣後系爭2筆土地以買賣為原因移轉登記予丙○等事實，業據其提出土地登記謄本為證，並為被告所自認（見本院卷第61、134頁），堪信為真實。
二、按約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效；96年3月28日修正前之民法第873條第2項定有明文。查被告前就本件借款所提供擔保土地中之同段第275、399、399之1、457號等土地等土地（即系爭2筆土地除外），對債權人丙○向本院提起確認抵押權不存在之訴（88年度訴字第300號），嗣經台灣高等法院台中分院以：被告與丙○間以供擔保債務而設定抵押權之土地，於債務屆清償期而未獲清償時，移轉系爭2筆土地所有權予債權人之約定，係違反民法第873條第2項（修正前）禁止流質契約之規定為由，而認定丙○無法因該無效之約定而取得系爭2筆土地之所有權乙節，業經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤，並有台灣高等法院台中分院89年度上字第210號確定判決附卷足參（卷第124之1至之6頁）。又被告所提上開確認抵押權不存在訴訟中所指之借款與本件借款係同一筆之情，亦據兩造於本院審理時陳述一致在卷（卷第126頁）。再參以於該訴訟中被告所提供擔保之土地地號與本件相同，是本件被告與債權人丙○間之債務屆清償期而未獲清償時，移轉抵押物即系爭2筆土地所有權予抵押權人之約定，即與前揭確定判決所審認之流質契約係屬同一，業經判決確認違反修正前民法第873條第2項之規定而無效【該流質契約係成立於96年3月28日民法物權編修正前，且民法物權編施行法就此並無特別規定，故依民法物權編施行法第1條規定，本件並無修正後民法第873條之1第1項規定之適用，併予敘明】。是債權人丙○無從因無效之流質約定而取得系爭2筆土地之所有權，已堪認定。
三、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意信賴登記而取得權利之第三人而設，如為惡意之第三人，則不受保護。所謂惡意，係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言。本件債權人丙○於登記為系爭2筆土地之所有權人後，復於90年1月間將之贈與其子乙○○即原告本人，有卷附之土地登記謄本（卷第7、8頁）可參。然查，原告於受贈前即已知悉其父親丙○與被告間存有上述流質契約及確認抵押權不存在訴訟等情，業據其自陳在卷（卷第133頁），故其顯非善意之第三人甚明。揆諸前揭說明，原告自不受土地法第43條善意信賴登記規定之保護，無從受讓取得系爭2筆土地所有權。又丙○登記為系爭2筆土地之所有權人有無效之原因，已如前述，其將系爭2筆土地贈與原告之行為係屬無權處分，依民法第118條第1項之規定，未經有權利人承認，該贈與不生效力。從而，原告並不因上述無權處分之贈與行為或已完成依土地法之所有權移轉登記而取得系爭2筆土地之所有權。
四、綜上所述，原告雖為系爭2筆土地所有權之登記名義人，然其並未取得土地所有權，其依民法第767條規定請求被告返還系爭2筆土地，自屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果均不生影響，爰無庸一一論究。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年10月25日
民事庭法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官劉依緹中華民國96年10月25日