裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第33號判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第33號民國97年11月27日辯論終結原告台灣青啤股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師兼送達代收人）複代理人 余惠如 律師被告經濟部代表人乙○○（部長）住同訴訟代理人丁○○
參加人臺灣菸酒股份有限公司代表人丙○○訴訟代理人 俞昌瑋 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年6月24日經訴字第09706108960號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告台灣青啤股份有限公司前於民國95年8月23日以「上生」商標（如附圖一所示，下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁淡啤酒、麥酒、麥芽酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經該局審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第2款及第13款規定，對之提起異議，經原處分機關審查，以97年2月5日中台異字第960903號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張：
⒈系爭「上生」商標充其量僅為一「暗示性商標」，並非直接商品之說明文字，原告謹陳述如後：
⑴按商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明
者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第2款所規定。然所謂「商品」之「功用說明」、「品質說明」等等，均係指商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品功用、品質等事項或商品本身之說明或與商品功能、品質及商品本身之說明有密切關聯者，但其表示之方法須直接明顯，若係隱含譬喻或自我標榜者，即不屬之。換言之，商標圖樣文字的「商品說明」性格，必須「明顯」、「一望即知」，在社會大眾之印象中，完全失去表徵商品來源之圖樣表徵特質，而變成一般性之說明文字者，才能謂符合該項規定，台北高等行政法院89年訴字第3420號判決闡釋甚詳。
⑵商標本身具有廣告功能，一般廠商用以表彰商品或服務來
源之商標文字，多喜用標榜性之文字或隱含譬喻商品或服務之字眼，俾達使消費者易於記憶及廣告之功能。本件系爭「上生」商標圖樣，係由中文「上生」二字所構成，其中「上」字為下的相反詞，也有去、到、向前衝、進呈、添附、增加等諸多涵義，「生」則為「死」的相對詞，意指生物生命的開始，也有用作「熟」的相對詞，指未經烹煮之意，另尚有罕見、非常、點燃、讀書人．．等意。原告以「上生」二字作為商標圖樣之文字組合，並非習知習見，指定使用於各種啤酒商品，無論從國語或台語之讀音觀之，均無法賦予其單一或固定之解釋及字義。原告乃係欲使人對「上生」產生一種飲用啤酒後飄飄欲仙、「上升」補充能量滋養的感覺，是一種雙關語之用法，並無法直接傳達真實明確有關指定商品的特性、功能、品質或成分之概念予消費者，消費者仍需運用諸多的想像力之後，才能從商標獲得有關商品之品質、成分、特性之訊息。系爭商標充其量僅為一「暗示性商標」而已，其顯非商品說明文字，自無商標法第23條第1項第2款規定之適用，足堪確認。
⑶被告雖指稱，由「九年一貫台語教學資源網」查得「上好
」連用時「上」之台語讀音「ㄒㄩㄥˇ」有「最」之意，而台北高等行政法院95年訴字第3437號判決則係認定「青」字，台語有「生」、「新鮮」之意，依台語讀音，予相關消費者直接之聯想即為表示啤酒商品具「最新鮮」之品質之意，自屬商品之說明云云。然原告透過「九年一貫台語教學資源網」之「簡易台語常用字典」查詢「上」、「生」之台語涵義發現，「上好」連用時「上」之台語讀音「ㄒㄩㄥˇ」雖有「最」之意，然「生」字之台語讀音並無任何與「新鮮」相關之意涵。至於台北高等行政法院95年訴字第3437號判決雖曾認定「青」字之台語有「生」、「新鮮」之意，但該判決並非認定「生」字之台語涵義或讀音，「生」字與「青」字並非即得等同視之，「生」字之台語自不能直接解釋為「新鮮」之意，此乃當然之理。
惟被告不察，卻以輾轉推敲之方式為觀念之聯繫，趨附解釋「上生」之台語讀音有表示啤酒商品具有「最新鮮」之品質之意，顯然過於牽強附會，而有違誤不當之處，應予以撤銷。
⒉被告另指稱：據以異議商標係由中文「上青」與符號「ㄟ」
所組成，以台語發音，有「最新鮮」之意，而系爭商標之中文「上生」固無法由國語辭典查得其特定之意義，惟以台語發音，亦有「最新鮮」之意涵，異時異地隔離整體觀察，於觀念上予人有同一系列商標之聯想云云為由，認二者係屬構成近似之商標。惟被告顯然未慮及據以異議商標之中文「上青ㄟ」係一廣告用語，在日常生活中甚為習見，作為商標圖樣識別力甚弱，且二造商標外觀、觀念均顯然可分之事實，即率爾認定構成近似，自屬違誤不法：
⑴按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，此固為商標法第23條第1項第13款所規定，惟商標近似係指依二商標圖樣之外觀、觀念或讀音整體觀察，予商品或服務之消費者施以普通注意所得印象已達可能混淆的相近程度而言。兩商標是否予消費者已達可能混淆之相近程度，雖應注意比較二者顯著部份（即主要部份）相近之程度，但如顯著部份係屬不具識別性或識別性較弱之文字圖形者，則近似程度之判斷仍應以整體商標圖樣做為判斷基礎，而不能單就不具識別性或識別性較弱之商標圖樣顯著部份加以比較其差異而作為近似判斷之依據。
⑵業界之商品廣告常見以「上青」或「尚青」來強調啤酒的
新鮮度，據以異議註冊第910655號「上青ㄟ」商標指定使用於啤酒等商品，顯有使相關消費者與商品產生直接之聯想，為商品之說明文字，並不具排他性：
①據以異議之註冊第910655號「上青ㄟ」商標圖樣係由中
文「上青」及注音符號「ㄟ」所組成，全文以閩南語譯讀有表達確實新鮮之意義，業界廣告常見以「上青」來強調啤酒的新鮮度，係一種廣告上之口白，在日常生活中亦經常被引用作為形容東西很新鮮或類似涵義，實屬一般普通描述性用語。而原處分機關在另案除認定本案據以異議商標「上青ㄟ」之閩南語讀音字義解釋有「最新鮮的」的涵義之外，被告亦曾另案於經訴字第09606077790號訴願決定書中明確指出：「據以異議之註冊第910655號『上青ㄟ』商標圖樣上單純之中文『上青ㄟ』三字，其閩南語讀音字義亦有『最生的』之意，以之使用於啤酒商品，有使相關消費者產生『最生的啤酒』之認知」，可見參加人以「上青ㄟ」商標指定使用於啤酒相關商品上，並不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品之識別標識，亦會使相關消費者與商品產生直接之聯想，為商品之說明文字，實缺乏原創性與商標之識別力，自不具排他性。
②再者，無論是原處分機關或被告，均曾認定類似型態之
商標指定使用於酒類商品或酒類零售服務，為商品說明文字或不具識別性。例如：參加人前以「上青，上合咱ㄟ味」、「在地現作ㄟ，上青」、「上蓋青、上蓋順」等商標於酒類零售服務申請註冊，均經原處分機關以不具識別性為由予以核駁，而原告以「青」、「有夠青ㄟ」商標指定使用於啤酒相關商品申請註冊，原處分及被告則分別以「業界廣告常見以『上青』或『尚青』來強調啤酒之新鮮，以之作為商標指定使用於『啤酒...』等商品，有使相關消費者與商品產生直接之聯想，為商品之說明文字」、「本件『有夠青ㄟ』商標圖樣係由橫書之中文『有夠青』及注音符號『ㄟ』所組成，全文以閩南語譯讀有表達確實新鮮之意義，於日常口語已被引用作為形容東西很新鮮或類似意義，確屬一般普通描述性，訴願人以之作為商標圖樣指定使用於啤酒...商品，尚不足使商品之相關消費者認識其為表彰商品之識別標識」等由駁回。
⑶系爭商標與據以異議商標不構成近似：
①茲就系爭商標圖樣與據以異議商標相較，兩造商標中文
雖同有一「上」字，但「上」字乃日常生活中極為習見習知之字詞，並非參加人所獨創之標誌，國內外廠商以「上」字作為商標圖樣主要部分或圖樣一部份，申請註冊於二造商標指定使用之啤酒相關商品者，即有數十筆之多，因此參加人以「上」字作為據以異議商標圖樣之一部份，商標識別性本屬較低，消費者對其來源之識別能力相對地提高，自不會視及「上」字即對單一來源產生直接之聯想。
②系爭商標之「上生」二字，無論以台語或國語發音，均
無法賦予單一之涵義，實予人無限之想像空間，據爭商標之「上青ㄟ」與系爭商標單純之「上生」二字相較，無論在外觀或觀念、讀音上均涇渭分明，二者給予消費者之認知印象亦完全不同，相關消費者自得以清晰辨識而無虞混淆誤認，其顯非屬構成近似之商標，系爭商標自無商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⑷被告未斟酌據以異議「上青ㄟ」商標為商品說明文字之事
實，即率認系爭商標與之構成近似，自屬違誤不法，系爭商標並無商標法第23條第1項第2款、第13款規定之適用，訴願決定實有違法不當。
㈡被告主張：
⒈按商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者
」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第2款及第13款本文所明定。而所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式等，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即有前揭第
2款規定不得申請註冊之適用。又前揭第13款規定之適用，係以兩造商標相同或構成近似為前提要件。
⒉系爭商標圖樣係由單純中文「上生」所構成，而由「九年一
貫台語教學資源網」查得「上好」連用時，「上」之台語讀音「ㄒㄩㄥˇ」有「最」之意，而台北高等行政法院95年訴字第3437號判決則係認定「青」字，台語有「生」、「新鮮」之意。系爭商標以「上生」為商標圖樣指定使用於「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒」等商品，依台語讀音，予相關消費者直接之聯想即為表示啤酒商品具「最新鮮」之品質之意，自屬商品之說明，應有商標法第23條第1項第2款規定之適用。
⒊又據以異議商標係由中文「上青」與符號「ㄟ」所組成，以
台語發音，有「最新鮮」之意，而系爭商標之中文「上生」固無法由國語辭典查得其特定之意義，惟以台語發音，亦有「最新鮮」之意，已如前述，則兩造商標圖樣相較，不僅首字均為相同之中文「上」，且其台語發音均具「最新鮮」之意涵，異時異地隔離整體觀察，於觀念上予人有同一系列商標之聯想，要難謂非屬構成近似之商標。從而，原處分機關認系爭商標尚無直接明顯為表示「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒」等商品之形狀、品質、功用或其他說明，且系爭商標與據以異議商標非屬近似，系爭商標無違商標法第23條第
1項第2款及第13款之規定，而為異議不成立之處分，即不無商榷之餘地。是以，被告乃撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。
⒋至原告訴稱據以異議註冊第910655號「上青ㄟ」商標指定使
用於啤酒等商品，顯有使相關消費者與商品產生直接之聯想，為商品之說明文字，並不具識別性、排他性等語。查首揭商標法第23條第1項第13款規範意旨在保護已獲准註冊或先申請註冊之商標，而據以異議商標既經獲准註冊，取得商標權，自據有專用及排他之效力，至其註冊是否違反商標法規定則屬另案問題，於據以異議商標未經依法撤銷其註冊前，仍屬合法有效存在，自有拘束訴願人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品註冊之效力，原告所訴，並不足採。綜上所述，被告所為之決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈系爭商標圖樣係由單純中文「上生」所構成，而由「九年一
貫台語教學資源網」查得「上好」連用時「上」之台語讀音「ㄒㄩㄥˇ」有「最」之意，而台北高等行政法院95年訴字第3437號判決則係認定「青」字，台語有「生」、「新鮮」之意。系爭商標以「上生」為商標圖樣指定使用於「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒」等商品，依台語讀音，予相關消費者直接之聯想即為表示啤酒商品具「最新鮮」之品質之意，自屬商品之說明，應有商標法第23條第1項第2款規定之適用。
⒉又據以異議商標係由中文「上青」與符號「ㄟ」所組成，以
台語發音，有「最新鮮」之意，而系爭商標之中文「上生」固無法由國語辭典查得其特定之意義，惟以台語發音，亦有「最新鮮」之意，已如前述，則兩造商標圖樣相較，不僅首字均為相同之中文「上」，且其台語發音均具「最新鮮」之意涵，異時異地隔離整體觀察，於觀念上予人有同一系列商標之聯想，要難謂非屬構成近似之商標，應亦有商標法第23條第1項第13款之適用。
⒊有關「上生」具有「最新鮮」含意之相關證據：
⑴被告機關就本件訴願決定前已自「九年一貫台語教學資源
網」查得「上好」連用時「上」之台語有「最」之意。⑵台北高等行政法院95年訴字第3437號判決（第6頁）已認定「青」字，台語有「生」、「新鮮」之意。
⑶Yahoo奇摩知識庫網頁資料及自立晚報網路版亦認為「青
茶」就是「生茶」，「生番」的「生」字，台語讀成「青」之音。
⑷Yahoo奇摩知識庫將已台灣化的用語列舉出來，其中例如
脫線叫「兩光」，雞婆台語叫「家婆」，大陸人台語叫「阿六仔」，假仙台語叫「五四三」，上生台語叫「上青」。
⑸依經驗法則及社會普遍認知，「上」與「尚」在台語同音
同意，例如「上（尚）蓋好」即「最好」之意。「生」與「青」同音同意例如「生吃」即「青吃」之意，諺語「生（青）吃不夠怎能曬乾」等等，故「上生」在台語譯為「最新鮮」之意，符合社會一般通念及經驗法則。
⑹依據教育部網站所刊登「臺灣閩南語常用詞辭典」記載：
「上」音「siσng」，「最」、「上好」之意。「生」音「tshenn」，「熟」之反義字，異用字為「青」，等含意，即形容「新鮮」之意。
理由
一、按商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，商標法第23條第1項第2款及第13款前段分別定有明文。
二、本件原告台灣青啤股份有限公司前於95年8月23日以「上生」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁淡啤酒、麥酒、麥芽酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁」商品（下稱啤酒商品），向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第2款及第13款規定，對之提起異議，經原處分機關審查，以97年2月5日中台異字第960903號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之商品，是否違反商標法第23條第1項第2款、第13款之規定？
三、經查：㈠按所謂「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者
」係指商標本身於所指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明間有密切關聯，且為直接而明顯之說明，倘其說明之表示僅係隱含譬喻，尚須經過消費者運用相當之想像力，始得加以聯想，即難該當於說明性之商標。查系爭商標圖樣之「上」字台語讀音確有形容「最」之含意，而「生」字之台語讀音則有「青」、「新鮮」之意涵，且「生」為啤酒業者通常用以表示為「生啤酒」之慣用語等事實，為兩造所不爭，然系爭商標係由「上生」二字組合而成，而「上」字之國語讀音則有下的相反詞、去、到、向前衝、進呈、添附、增加、達到某種標準之諸多涵義（見異議卷第36頁），「生」字之國語讀音則有死的相對詞、發育、長出、發生、弄出、性命、活著的期間、點燃、未經烹煮、不熟悉、未熟成、很、非常、讀書人等含意（見異議卷第38頁），且上開「上生」二字之組合語詞不問係台語或國語讀音均非習知習見於啤酒商品之組合用語，亦有Google搜尋資料在卷可參（見審定卷第6至10頁），衡諸社會一般通念，實難認消費者一望即知「上生」二字係直接說明啤酒商品具有最新鮮品質，消費者雖得運用想像力，而聯想「上生」二字之台語讀音隱含譬諭最新鮮之意，然既非直接而明顯之說明，參以上開說明，即無商標法第23條第1項第2款之適用。
㈡次按，所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經
驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。查系爭商標係由未經設計之「上生」二字，由左至右排列而成，據以異議商標係由未經設計之「上青」與注音符號「ㄟ」所組成(如附圖二所示)，而「上」字之台語讀音為「ㄒㄩㄥˇ」，「生」字之台語讀音則有「ㄙㄝ」、「ㄒㄧㄜㄥ」或「ㄘㄝ」之可能，此有教育部國語辭典簡編本網路版、簡易台灣鶴佬話常用字典資料、臺灣閩南語常用詞辭典附卷可參（見經濟部卷第40、41頁、本院卷第91頁），則「上生」二字倘以「ㄒㄩㄥˇ」、「ㄘㄝ」台語讀音時，即與據以異議商標之「上青ㄟ」二字之台語讀音近似，且均具有「最新鮮」之意涵，是以經異時異地隔離觀察，於一般消費者交易唱乎之際，兩商標於觀念及讀音上即難以區辨，要難謂非構成近似之商標。
四、綜上，系爭商標並非啤酒商品之直接說明，惟系爭商標與據以異議商標應構成近似，原處分機關認系爭商標與據以異議商標非屬近似，而未違反商標法第23條第1項第13款前段之規定，而為異議不成立之處分，即非無商榷之餘地，參加人據此指摘，請求撤銷原處分，尚非全然無據，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，結論並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月11日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年12月11日
書記官周其祥