裁判字號：最高法院94年台上字第5347號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五三四七號
上訴人甲○○
號選任辯護人 萬維堯 律師上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第八六一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於常業重利之犯意，自民國八十六年二月二十八日起，經營俗稱之「地下錢莊」，乘 陳國賢 因其父生病、子女在外地就學及生意周轉亟需用款之際，與陳國賢約定每借新台幣（下同）十萬元，以十天為一期計息，每期利息七千元，嗣改為每期利息五千元，於借款之際即預扣一期之利息，再以預扣額及實際取得額合併計算借款金額，由陳國賢開出十日後到期之支票支付本息，並於如原判決附表一、二所示時間，在高雄市○○區○○○路○○號陳國賢住處內，陸續貸與陳國賢二百五十八萬元，並藉以取得共一百四十九萬二千七百五十元之利息（詳如原判決附表一、二、三所示），相當於每月之月息為十五分至二十一分，年息為一百八十分至二百五十二分，而與原本顯不相當之重利，且恃此維生以之為常業。迄八十七年一月間，陳國賢無力償還如原判決附表二所示之債務一百萬元，及未能支付利息一百四十四萬五千元，上訴人乃以其配偶 林秀華 為債權人，並要求陳國賢以其妻 陳黃梅貴 之名書立借據，於八十八年一月八日提供陳黃梅貴所有高雄市○○區○○段○○○○○號及其○○○區○○○路○○號房屋，設定一百七十萬元（經協商為本金一百萬元，利息折半計七十萬元）抵押權與林秀華為擔保。復於八十八年十二月三十日，要求陳國賢簽發到期日為八十八年七月六日，面額為一百七十萬元之本票一紙，由林秀華以該紙本票向台灣高雄地方法院聲請准予強制執行及假扣押之裁定後，於八十九年一月十一日查封陳國賢所有土地。上訴人復承前犯意，於八十六年十二月一日，利用 嚴偉文 生意急需資金周轉之際，約定貸以三十萬元，以十天為一期，每期利息為五萬元，於借款之際即預扣一期之利息，再以預扣額及實際取得額合併計算借款金額。嗣於八十六年十二月十日，經嚴偉文之合夥人為其清償上開借款，上訴人因而取得五萬元，相當於每月之月息為五十分，年息為六百分之與原本顯不相當之重利等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，前後不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。原判決事實欄或記載：上訴人陸續貸與陳國賢二百五十八萬元，並藉以取得共一百四十九萬二千七百五十元之利息（詳如原判決附表一、二、三所示），相當於每月之月息為十五分至二十一分，年息為一百八十分至二百五十二分，而與原本顯不相當之重利；或又記載：迄八十七年一月間，陳國賢無力償還如原判決附表二所示之債務一百萬元，及未能支付利息一百四十四萬五千元，上訴人與陳國賢於設定如原判決事實欄所載一百七十萬元之抵押權時，經協商為本金部分一百萬，利息部分折半計七十萬元，復於八十八年十二月三十日，要求陳國賢簽發到期日為八十八年七月六日，面額為一百七十萬元之本票一紙，由林秀華以該紙本票向台灣高雄地方法院聲請准予強制執行及假扣押之裁定後，於八十九年一月十一日查封陳國賢所有土地等情。則上訴人向陳國賢所取得之利息究為多少，其事實欄前後之認定記載不盡明確一致，不足為適用法律之依據，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確記載，原審就上情未詳予調查釐清明確記載，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。⑵、原判決事實欄記載：上訴人基於常業重利之犯意，自八十六年二月二十八日起，經營俗稱之「地下錢莊」，而先後貸款與陳國賢、嚴偉文；且原判決事實欄所援引如原判決附表一、二之記載，亦認上訴人之犯罪時間係自八十六二月二十八日起等情，是否認定上訴人犯罪時間係自八十六年二月二十八日起？乃原判決論斷上訴人係屬常業犯，復於理由欄說明：上訴人於八十五年底起至八十七年間，有實施多次重利罪之犯行，上訴人既有反覆以此維生之意，應認其係為實現同一業務目的所為之多次行為，應僅論以一常業犯行（原判決第八頁第十五至十七行）等情，是否論斷上訴人犯罪時間係自八十五年底起？其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，尚有未合。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄援引如原判決附表三編號３之記載，認定八十九年度偵字第一九四三二號卷第十九頁所示面額五十萬元之支票，係上訴人於八十七年間向陳國賢所取得之利息等情，係依憑陳國賢於第一審指訴綦詳（原判決第三頁第三至五行），為其主要論據。然上情為上訴人所否認，而陳國賢於第一審訊以：「偵查卷所附之支票多張，是在何種情形下交付給被告甲○○？」，答稱：「有的是本金，有的是利息。零頭是利息，『五十萬元的是本金』。」（第一審卷第一七０頁）等情。原判決認定上情所依憑陳國賢於第一審之指訴，核與卷宗內陳國賢第一審筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又被害人所述被害情形如無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符，其供述固足採為科刑判決之基礎，倘其指證被害情形尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑陳國賢不利上訴人之供述，為其主要論據之一。然上情為上訴人所否認，辯稱：伊每月僅向陳國賢收取三分利等語，而稽諸檢察官於起訴書指稱：上訴人自八十五年底起借與陳國賢共約一百萬元，……陳國賢雖已返還二百餘萬元，現仍積欠上訴人一百餘萬元（起訴書第一頁第十一至十四行）等情；而第一審則認定：上訴人陸續貸與陳國賢約一百萬元，並至少取得如第一審判決附表所示之支票共一百七十二萬五千元之重利（第一審判決第二頁第三至四行），其與原判決認定上訴人與陳國賢間借貸之金額及利息等是否差異非少，且原判決事實欄之認定記載及理由欄之論斷說明，復有前述不盡明確及所採證據與卷宗內資料不符之處。原判決未說明經由何項調查及有何證據可資參照，堪認陳國賢不利上訴人之指訴各情確屬事實，逕依陳國賢不利上訴人指訴各情，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月六日
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