裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第39號民事判決
裁判日期：民國93年08月10日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上易字第三九號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人洪梅芬律師被上訴人 杜繩武 即 禾大 管理顧問商行訴訟代理人藍庭光律師右當事人間因清償債務事件，上訴人對於中華民國九十三年一月二十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一七０四號）提起上訴並為訴之追加，本院於民國九十三年七月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及其訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾陸萬零叁佰零貳元及自民國九十二年八月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
上訴部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百三十二萬０六百０四元，及自民國（下同）九十二年八月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人五十二萬九千四百五十九元，及自九十二年八月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件上訴人對被上訴人確有節稅獎金請求權存在：㈠按節稅契約與不動產買賣契約係不同性質之契約，一為勞務給付契約，一為物
權買賣契約，因此節稅獎金應發放之對象為節稅契約之招攬人，而非不動產買賣契約簽訂之居間人。
㈡據證人 曾景煌 在九十三年五月二十八日證詞「：：簽節稅契約時，我們手上不
一定有土地可以處理，要看金額來調配：：供節稅之土地尚未找到前，可成立契稅契約：：」，對照 張藝馨 之說法「本件不一定要在先與 黃俊仁 簽約為基礎，本件業務才能成立」可知，土地買賣契約縱尚簽訂，仍可先簽訂節稅契約，非如原審判決所認「依二者之業務性質，土地買賣契約應先有效成立，始進而有辦理土地增值稅之節稅問題」，是雖無土地買賣契約，仍可先成立節稅契約。復證稱「被上訴人杜繩武即禾大管理顧問商行是由張藝馨與在庭之鄭小姐與我聯繫的：： 陳重光 無與我直接聯絡：：簽約時，每一次鄭小姐、張藝馨也在場」，可證上訴人對本件節稅業務參與並出力甚多。
㈢系爭以甲○○為代理人之手寫契約書是被上訴人與 福隆昌 公司間就承攬節稅業務意思合致之正式契約：
由證人 黃敬中 於前開庭訊時表示：「簽約時，雖然當時土地尚未找到，即決定要給禾大商行做節稅業務：：之所以有第二份契約書是因為第一份契約書是用手寫的，是在工地現場簽的，但因為家族有意見，要附註一些但書，該份契約書是由我當代理人，並簽名：：，是由助理在第二份契約前補的：：特別事項部分是在二月二十日手寫的那份契約之後寫的，土地已經找到，在場之人有甲○○」。故系爭第一份契約中特別事項部分由被上訴人之助理手寫補謄，當時甲○○和張藝馨都在場，張藝馨並未對以上訴人為被上訴人代理人名義與黃敬中代理福隆昌公司簽下該份「共有物分割契約書」（委託節稅契約書）表示異議，是而，系爭第一份的共有物分割契約書為被上訴人與福隆昌公司間就承攬節稅業務意思合致之正式契約，嗣後打字的第二份契約與第一份份契約內容完全相同，只是重新繕打而已，從而被上訴人與福隆昌公司節稅契約意思合致的時間應在九十二年二月二十日。
㈣據 柯正雄 表示張藝馨是商行另一負責人，張藝馨亦自承「我是以整年度的業績
來計算報酬」、「每月並無領取車馬費、獎金或是薪水等項目，只有領到差旅費等費用開銷費用」，可見張藝馨應是禾大商行合夥人，因此本案判決結果對伊利益影響甚大，被上訴人既已違約將節稅獎金支付陳重光，張藝馨不願再支付上訴人，故臨訟說詞，不可採信。張藝馨雖表示本件業務獎金獨自發給陳重光，而不發給該二人之原因為「系爭不動產買賣契約書，委託銷售契約書、拆除工程合約書及提出保證本票之名字等，都是陳重光，均顯示出是他承作的」，惟張藝馨所提出之書類皆關乎土地買賣之契約書，而土地買賣與土地節稅本屬二個獨立契約，所給獎金一名仲介費，一名節稅獎金，仲介費已由陳重光先支領，節稅獎金則應發給上訴人。並且既然張藝馨表示發給陳重光獎金的理由是前開土地買賣之契約書上名字是陳重光，則何以共有物分割契約書上有上訴人為代理人之簽名，卻不將節稅獎金發給上訴人？㈤張藝馨雖在原審證稱「當初跟福隆昌的契約是陳重光約定，公司是誰第一時間
把案子交給公司，公司就把錢交給誰」，惟據系爭土地地主之一黃敬中在原審證稱「九十二年二月二十日是我個人跟原告（即上訴人）的第一份簽約，我們在二個月期間內不可以找禾大以外的第三人辦理節稅事宜的限制，如果有找到土地買主的話，福隆昌公司與禾大會再正式簽約」，可知黃敬中認為九十二年二月二十日之節稅契約係由上訴人代理被上訴人所簽擬，非如陳重光所謂「讓他（上訴人）簽約只是讓他沾之喜氣才簽這份約」，而原審判決也認為九十二年二月二十日之節稅契約有效，因此張藝馨所指「公司是誰第一時間把案子交給公司，公司就把錢交給誰」中之「誰」應為上訴人無訛。另張藝馨說明被上訴人把節稅獎金發給陳重光之依據係「此從我提出的不動產買賣契約書居間人為陳重光可證」，惟不動產買賣契約書之居間費用與節稅契約之節稅獎金係屬二筆，怎能舉不動產買賣契約書佐證節稅獎金，可見張藝馨關於節稅獎金應發於陳重光之證據並不存在。
㈥證人 吳耀主 前開庭訊中證稱「增值稅部分，商行有口頭講，要看成本，每件案
子都不一樣，成本也不一樣」、「就本案，商行發放獎金，是以去和客戶簽約的人為對象」、「本案有三份契約，增值稅部分，是以簽訂共有物分割契約那份」，由證人吳耀主證述得知，本件被上訴人發放節稅獎金對象應是代理被上訴人簽訂共有物分割契約書之上訴人，而獎金發放應扣除的進貨成本，就是土地成本。
㈦由原審卷附被上訴人營利事業登記證抄本顯示被上訴人營業項目並未包括土地
仲介，則本件陳重光仲介欲節稅土地之買賣，與被上訴人無關，被上訴人無從發放土地仲介獎金。證人黃敬中亦表示「系爭土地仲介費是我與陳重光簽約時，甲○○有要求我將仲介費扣除」，亦可見被上訴人與陳重光係共同從事土地節稅及土地仲介業務，土地及節稅獎金應由雙方各自收取後再私下拆帳。
㈧兩造於九十二年七月二十三日在財團法人台南勞資事務基金會就節稅獎金作成
結論「公司（即被上訴人）同意發放獎金台幣壹佰參拾貳萬陸佰元正，惟甲○○小姐負責節稅業務，陳重光先生負責土地業務，其獎金如何分配由陳重光先生、甲○○小姐私下再協商」由該結論得知，被上訴人於原審自認上訴人在系爭土地中負責節稅業務，而一百三十二萬０六百０四元被上訴人既認為是節稅獎金，則節稅獎金自當發放給上訴人。又當時被上訴人代理人係柯正雄，因此柯正雄在 鈞院 作證稱「本件業務的陳報人係陳重光」，不足採信。
㈨上訴人事實上亦付出處理節稅之勞務，此由黃敬中在原審證述「土地的部分我
是針對陳重光，節稅的部分是針對禾大，節稅的部分前半段（土地價款交付第一期及第二期款中間之前）會找陳重光及原告」可知。
（二）被上訴人將六十六萬０三百０二元記載在該份薪資明細表上訴人「獎金」項下，卻將全數獎金發給陳重光，並非原審判決所認之「縮短給付」：原審判決認為「次依被告經理提出之九十二年六月份薪資明細表雖記載原告（即姓名 鄭艾菱 者）獎金陸拾陸萬參佰零貳元（不發）等語，惟揆諸上情，應係被告與陳重光間原為縮短給付而欲由被告直接交付１／２之獎金予原告（即被告依系爭節稅獎金契約，應支付節稅獎金之相對人為陳重光，而陳重光再本於其與原告間之約定交付其中部分獎金予原告，即被告依系爭節稅獎金契約，應交付節稅獎金之相對人為陳重光，而陳重光再本於其其與廠商之約定交付其中部分獎金予原告，但為縮短上開給付過程，乃由被告直接將原告可得之獎金交付原告）：：」，惟其前提係認被上訴人節稅獎金之發放對象為陳重光，但由被上訴人提出之九十二年六月份薪資明細表中記載六十六萬０三百０二元由陳重光係「借支」，足見該六十六萬０三百０二元之獎金即不應發給陳重光，非原審判決認為之「縮短給付」。
（三）本件節稅業務之成本應是欲節稅土地公告現值八﹪，其中已包括曾景煌之報酬土地租賃成本、代書費、印花費，被上訴人別無須另支出之費用：
㈠按整個節稅業務都由曾景煌完成，其工作包括租賃供節稅之土地、土地共同分
割、繳納增值稅，並於節稅業務辦完後將成果交付被上訴人，俾被上訴人向客戶收取，此由證人曾景煌於鈞院證稱「：：其中包括代為承租供節稅之土地：台南市○○區○○段一四七五、台南縣佳里鎮九八七之二、同段九八七之三地號土地，並以之與上開欲節稅之土地辦理共同分割：；因此產生之增值稅是由我們負擔：：報酬是收取的業務費中的八﹪裡面涵蓋，如果增值稅有多餘的部分，就由我們繳納」、「我們收取的八﹪，是按全部土地總公共現值的八﹪，來算我們的營利總報酬毛利，裡面再扣除包含土地租賃成本，因為辦理共有物分割優惠節稅，必須要租賃土地來辦理，另外有代書費、印花費、規費等必要費用」、「當我們簽訂委託契約書、交付給我完之後，整個案件就算一個截止（略），我的部分已經涵蓋完成交付了，他們可先向客戶收費」。
㈡由上可知，整個節稅事項係曾景煌完成，被上訴人只負責向客戶收費。因此被
上訴人承攬本件土地節稅業務，除了欲節稅土地公告現值八﹪之成本外，別無其他應辦事項之開支，故計算應付之節稅獎金應只扣八﹪成本。何況張藝馨表示「本案是我們辦理土地分割節稅業務的第一個案件」，因此節稅業務對被上訴人而言是完全陌生的領域，被上訴人雖舉 張月里 欲證明，曾支付佣金「新台幣肆拾萬元左右，是用張藝馨的名義，匯到我帳戶內」，惟張月里不僅未舉物證以實其說，且按一般交易常態，張月里介紹工作給曾景煌，佣金應該是由取得工作之曾景煌支付才合常理，豈有張藝馨支付之理？況介紹一個人就可坐領到四十餘萬元、及所謂四十餘萬元是用張藝馨名義匯款，又未要求收據，亦謬於商號之經營通常要計算成本達到節稅目的。另外張藝馨在九十三年六月十八日時表示「其中八﹪就是付給曾景煌、其餘二﹪是管銷費」其說法並未將張月里所指佣金列入。因此張月里證詞不足為採。
（四）至於柯正雄與被上訴人有僱傭關係，張藝馨為被上訴人之商行負責人之一，渠等之證詞迴護被上訴人，且出入矛盾與事實不符：
㈠柯正雄部分：⑴據原審卷附財團法人台南勞資事務基金會處理紀錄顯示柯正雄
當時代理被上訴人出席時，伊同意協調結果認為「甲○○小姐負責節稅業務」，但柯正雄竟於鈞院表示「本件業務的呈報人是陳重光：：（略）我們是看主體是誰，錢是陳重光收回來的」等與前開結論矛盾，不足採信。⑵柯正雄另表示「原來我們說自然人是八﹪：：，因為本件是屬於法人的土地，對某方面成本要增加，所以是十﹪」伊所謂法人某方面成本要增加並無證據以實其說。⑶柯正雄又表示「就此，公司有請雙方到公司內洽商」，惟被上訴人在台南勞資事務基金會協調後，從未邀上訴人與陳重光到禾大商行協商。
㈡張藝馨部分：關於爭執的成本，張藝馨表示把「台中商店一年的管銷費用成本
」都算進去，亦不合常理。被上訴人對超過八﹪之成本既未舉證證明另有二﹪成本存在，則計算上訴人應得之節稅獎金自應僅扣除八﹪之成本，得出一百八十五萬０五百十九元〔其計算式為00000000×8%=約0000000（土地支出成本），0000000－0000000－00000（雜支）=0000000，0000000÷2=0000000〕。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人對於各類節稅方法，素有專精，而商行所營業之項目，主要是針對客戶需求，提供各種節稅方法及管道，惟被上訴人非以經營土地仲介買賣為主要營業項目，合先敘明。
（二）上訴人所稱其前與客戶福隆昌公司代理人黃敬中於九十二年二月二十日簽訂之共有物分割契約書（以下簡稱草約），對被上訴人並不具任何效力：
㈠草約於九十二年二月二十日簽訂之際，係由上訴人與黃敬中具名，並無被上訴
人及福隆昌公司之用印，契約內容第一條後段（Ｂ）關於乙方應提供甲方節稅之分割土地，係留空白，並未記載。此項事實，業據證人黃敬中到院證述明確，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。
㈡按契約之成立，必須契約當事人間有互為對立的意思表示之合致，而所謂之合
致，在客觀上最重要者，即契約內容之「要素」，亦即構成契約內容必要之要件，若此一契約要素有所欠缺，應認契約並未成立。又，契約之標的，應具備「確定」之要件，始屬有效。查，前開草約，雖名為「共有物分割契約」，惟契約之目的，係為節稅，主要係由乙方提供一筆公告現值較高之土地，與甲方欲出售之土地，辦理互易分割，藉以提高甲方土地之現值，以減少甲方土地出售時應課征之增值稅。
㈢準此，依該草約之性質以觀，其契約「要素」至少須包括乙方應提供何筆供節
稅之土地，此為節稅契約必須載明之要件；惟上訴人與黃敬中所簽訂之該份草約，並未具體載明此一要素，不能認為契約已經成立。又，該草約因為互易分割之標的並未確定，任何一方均無從依據此約而強制對方訂立「本約」，故亦非屬「預約」之性質。
㈣前開草約，係在事後，即九十二年五月十九日，經由被上訴人之業務經理張藝
馨與福隆昌公司代表人黃俊仁用印於上，並在草約之內，補記填載供節稅土地之地號，契約始告正式成立。是故，在此之前上訴人與黃敬中所訂之「草約」，未備契約之成立要件，不具任何效力，不得拘束被上訴人。
（三）又查，節稅契約是否簽訂，係取決於地主之土地有無順利售出：㈠本件地主（福隆昌公司）原有之土地，因前次移轉現值太低，出售所得價金，
在扣除增值稅之後，所剩無幾，故須藉由提高前次移轉現值之方式，以節省增值稅，而本件之供節稅土地，被上訴人是經由 張月裡 代書介紹之曾景煌代書自某地主處覓得該筆現值較低之土地，與本件地主之土地，先辦理小部分持分之互易，再以共有物分割方式，將被上訴人覓得之供節稅土地先移轉予地主，並將地主之土地，移轉予被上訴人（或指定之人），如此即可將地主原有土地之前次移轉現值提高為與該筆供節稅之土地前次移轉現值相等。事後，再由地主處將該筆供節稅所用之土地，移轉予原來之所有權人，並由被上訴人處將地主之土地，移轉予買方，此由：⑴「共有物分割契約」中第二條所載：「甲方（即地主）就一（Ｂ）之土地（即被上訴人提供供節稅用之土地）於上開共有物分割完畢後，負有移轉予乙方（即被上訴人）或乙方指定人之義務」，以及本件地主與買主所訂之不動產買賣契約書第七條第四項所載：「因應乙方（即地主）辦理增值稅事宜，乙方須與第三人辦理土地共有物分割，本約土地於增值稅辦理完成後，土地所有權人為與乙方土地共有之人，本約土地過戶完成予甲方（即買主）後，甲方不得以所有權人已非乙方拒絕給付乙方未付之價款」等約定事項為證。⑵復有地主與買主所訂之不動產買賣契約書第十六條「乙方委託禾大地產辦理增值稅事宜，若因政府政策、法令修改致無法辦理時，則本合約交易取消」，可見該買賣契約，係以事後被上訴人得否辦理節稅，作為該買賣契約生效之停止條件。依此，買賣契約必成立在前，節稅契約係成立在後。㈡又被上訴人向曾景煌代書借用本筆節稅土地之代價為該地現值百分之八，曾景
煌因此獲得土地公告現值總價百分之八即三百七十三萬八千六百八十一元之利潤（00000000×８％），被上訴人公司所得之七百三十七萬元，扣除前開付給曾景煌之費用，被上訴人尚須支付介紹人張月裡代書百分之一之佣金（約四十萬元之佣金），另加上公司管銷經費約百分之一，略估成本為百分之十，已由業務主管柯正雄以口頭告知業務員，被上訴人因本節稅業務可獲之毛利僅約為土地公告現值百分之五，且被上訴人尚須將此毛利，分出百分之十五予業務主管，及百分之五十予業務員；被上訴人公司實際所得利潤，僅九十二萬四千四百二十二元。右情業據證人曾景煌、張月里、柯正雄、陳重光等人到院證述明確，堪信屬實，上訴人主張被上訴人取得土地之成本為八％云云，自難採信。況且，被上訴人支付業務員之獎金比例，向來均係由業務主管與業務員之間，以口頭約定，上訴人主張節稅獎金，應由被上訴人獲得之費用扣除八％之成本，不知所憑為何？
（四）系爭土地，係由被上訴人之前任業務員陳重光居間仲介出售完成交易，故節稅獎金發放之對象，係替被上訴人賺取業績因而獲利之業務員陳重光，並非上訴人：
㈠本件上訴人與地主福隆昌公司在簽訂前開草約之際（九十二年二月二十日），
地主尚未尋得土地買主；地主事後，之所以會與被上訴人簽訂正式之共有物分割契約，以辦理節稅，實係因為被上訴人前任業務員陳重光之居間仲介，完成該筆土地買賣之故，由本件地主福隆昌公司代理人黃敬中於原審證述：「九十二年二月為了土地買賣的事情，是透過我們公司人員認識陳重光，陳重光是仲介，我們委託陳重光出售土地，買賣土地仲介的時候，他介紹我們，被告（即被上訴人）有在處理節稅的事情，可以透過土地的分割在辦理過戶時可以減輕增值稅的負擔：：最後在陳重光找到土地買主時，我們確定委任禾大管理商行來處理節稅問題」、「九十二年二月二十日是我個人跟原告（即上訴人）的第一份簽約，我們在二個月期間內不可以找禾大以外的第三人辦理節稅事宜的限制，如果有找到土地買主的話，福隆昌公司與禾大會再正式簽約」可證。
㈡依右述，本件地主之土地買賣，是由陳重光負責仲介，最後並確實覓得買主，
完成交易，且因此而招攬本件節稅業務。上情並有地主福隆昌公司委託陳重光仲介買賣之「土地委託銷售契約書」、陳重光為順利完成交易而自行出資清理地上物之「工程合約」，另地主與買主簽訂之「不動產買賣契約書」上亦載明居間人為陳重光等文件資料，以及陳重光收受買主支付一百五十萬元之頭款以辦理塗銷查封，並簽發同額本票交付地主當作擔保為證。
㈢又本件上訴人雖曾與陳重光同往客戶處，並出名為該節稅契約草約之訂約代理
人，惟該份草約，因標的並未確定，非屬預約或本約之性質，不僅無從拘束地主福隆昌公司，且亦無從拘束被上訴人，已如前述；至於上訴人指稱其係負責本件節稅契約全部業務之人云云，並非事實。因所謂之「節稅業務」，並非由業務人員負責，在本案之節稅過程中，除由被上訴人提供另筆土地以降低客戶之土地現值此點以外，並無所謂之「節稅業務」存在，此即客戶在土地買賣契約訂定後，仍須再與被上訴人訂定正式節稅契約之由。上訴人所舉之撤銷強制執行查封遞狀、親筆書寫工程合約工程項內容等，均是屬於土地買賣業務之範疇，核與節稅業務無關。被上訴人審酌前情，認為上訴人並非真正為公司招攬本次節稅業務之人，亦非仲介土地交易完成，替公司賺取本件節稅費用之人，縱其曾經出名訂立節稅草約，亦與事後正式之節稅契約無關。故被上訴人即以陳重光為發放節稅業務獎金之對象，並無不當。此亦可由證人柯正雄所證「本件獎金應付給本件業務的陳報人陳重光」、「我們是看主體是誰，錢是陳重光收回來的」、「公司是把獎金發給主體」等語，可以證明。
（五）綜上所言，上訴人於原審起訴主張，依兩造節稅業務獎金發放之約定，被上訴人應給付上訴人節稅業務獎金云云。惟被上訴人否認曾與上訴人有此約定，被上訴人因迄未舉證以實其說，不能證明其主張為實在，其依契約關係，求為命被上訴人給付獎金，核屬無據，原審判決駁回其訴，誠屬適法，上訴人之上訴，為無理由。
三、除援用原審所提證據外，補提：台南市○○區○○段建號一０六四一之建物登記謄本。
丙、本院依聲請訊問證人吳耀主、黃敬中、曾景煌、柯正雄、張藝馨、張月里。理由
一、按於第二審訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於本院審理時所為訴之追加，請求被上訴人應再給付上訴人五十二萬九千四百五十九元及法定遲延利息，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」，依前揭之說明，自屬無礙，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人原為被上訴人之業務員，兩造約定，於被上訴人為客戶辦理節稅業務案件所得之利益，由簽辦該節稅契約之業務員與被上訴人對半平分。而本件被上訴人與訴外人福隆昌樂器工藝社有限公司（下稱福隆昌公司）於九十二年二月二十日就坐落台南市○○區○○段二三五、二三五之一地號土地、約定全部費用為七百三十七萬元，簽訂之共有物分割契約書（節稅契約），係由上訴人代理被上訴人所簽辦，依兩造節稅業務獎金發放之約定，應發給節稅業務契約之簽辦名義人（即上訴人）一百三十二萬０六百０四元，惟被上訴人竟核發與訴外人陳重光。上訴人曾就系爭案件於九十二年七月廿三日與被上訴人就系爭案件申請勞資爭議協調未成立，復於九十二年八月八日以訴外人陳重光為相對人向永康市調解委員會申請調解未成立。又於上訴本院後認被上訴人得扣減節稅案之土地成本應只有八％，但被上訴人按十％扣減，而多扣應給付予上訴人之業務獎金五十二萬九千四百五十九元，而於本院提起追加之訴，請求被上訴人再給付上開數額及其法定遲延利息。而依契約關係，求為命被上訴人應給付上訴人節稅業務獎金一百八十五萬０五十九元及其法定遲延利息之判決等語。
被上訴人則以：被上訴人核發業務獎金，係以有效報回案件之不動產買賣契約簽訂人為核發對象，而本件核發對象應為訴外人陳重光，被上訴人依照事務慣例發給陳重光獎金，尚無不合。至於上訴人與陳重光間如何約定（兩人是否約定各半分配），係其二人間之事，與被上訴人無關。又本件節稅案之土地成本應扣減十％並非八％，上訴人主張按八％扣減，而追加請求五十二萬九千四百五十九元及利息，並無依據等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人主張兩造所謂「節稅契約」係指客戶擬出售某土地，因該地之現值太高，會課增高額土地增值稅，為降低該地每平方公尺之現值，由被上訴人另覓一筆每平方公尺現值較低之土地，但總值與客戶之土地相等，經由雙方先移轉小部分應有部分（通常約為百分之一）予對方，再以共有物分割方式，將客戶土地所有權移轉登記予被上訴人指定人之名下，並將被上訴人覓得之土地移轉所有權登記予客戶名下，如此即可將客戶之該筆土地現值降至與被上訴人所覓得土地之現值相等，以此方式為客戶節省土地增值稅之支出（見本院卷第七三頁），復為上訴人所不爭執，並經證人曾景煌結證明確（見本院卷第九三－九六頁）。
（二）上訴人於九十一年十二月間至九十二年六月間受僱於被上訴人，為業務員，於九十二年二月二十日以被上訴人代理人之名義與訴外人福隆昌公司簽訂共有物分割契約書，其上記載：福隆昌公司委任禾大管理顧問商行辦理共有物分割事宜，由禾大管理顧問商行提供分割之土地（簽約當時尚無可供節稅之土地，此部分未記載何地號）與福隆昌公司所有坐落台南市○○區○○段二三五、二三五之一地號土地辦理共有物分割，福隆昌公司之土地於共有物分割後，該土地前次移轉現值需與公告現值相等，若有不等而產生增值稅時由禾大管理顧問商行支付；有關共有物分割事宜及所需全部費用為七百三十七萬元，有上訴人在被上訴人處任職之薪資明細表及上開共有物分割契約書等為證（見原審卷第五一－五八頁及第二０－二一頁），並為被上訴人所不爭執，堪信屬實。
（三）訴外人福隆昌公司與陳重光於九十二年四月十七日簽訂土地委託銷售契約書，委託陳重光居間媒介銷售福隆昌公司所有之前揭二筆土地之土地委託銷售契約書。嗣經陳重光為居間人兼經紀人，福隆昌公司於九十二年四月二十一日與訴外人 郭勝璋 （代理力漢公司）簽訂前揭二筆土地之不動產買賣契約書，以每坪三萬三千元之價格向福隆昌公司買受前揭二筆土地。又訴外人福隆昌公司另於九十二年四月二十一日與力漢建設開發股份有限公司就前揭二筆土地訂立土地同意使用契約，陳重光於見證人處簽章，有被上訴人業務主管張藝馨於原審提出之前揭二筆土地之土地委託銷售契約書、不動產買賣契約書、土地同意使用契約書（見原審卷第六三－六六、六九－七五、七六－七八頁）為證，並為兩造所不爭執，亦堪信屬實。
（四）訴外人張藝馨以被上訴人代理人之名義與福隆昌公司另於九十二年五月十九日簽訂共有物分割契約書，約定福隆昌公司委任禾大管理顧問商行辦理共有物分割事宜，由禾大管理顧問商行提供分割之土地與福隆昌公司所有之前揭二筆土地辦理共有物分割，福隆昌公司之土地於共有物分割後，該土地前次移轉現值需與公告現值相等，若有不等而產生增值稅時由禾大管理顧問商行支付；有關共有物分割事宜及所需全部費用為七百三十七萬元，有張藝馨於原審提出九十二年五月十九日共有物分割契約書為證（見原審卷第六一－六二頁），亦為上訴人所不爭執，自堪信為真。
（五）被上訴人於九十二年五月十九日因其員工陳重光未經授權擅自領出地主福隆昌公司質押於 林淑育 代書處之本票（地主於不動產買賣契約簽訂後為擔保將來委任報酬給付義務之履行而簽發），而解聘陳重光，此有被上訴人九十二年五月十九日禾人字（）０五０一號為證（見原審卷第十九頁）。
（六）福隆昌公司於九十二年六月間已支付報酬七百三十七萬元予被上訴人。被上訴人就本件節稅契約土地成本（按土地成本欄基數之金額係該土地按公告現值計算出來之總值）如按十％計算，扣減雜支後，公司毛利為二百六十四萬一千二百０八元，業務獎金按五十％計算，為一百三十二萬０六百０四元，有張藝馨提出之福隆昌節稅案件利潤分配明細表在卷可參（見原審卷第六十頁），復為兩造所不爭執，堪信屬實（上訴人於本院則主張本件節稅契約土地成本應按八％計算始為正確）。
（七）兩造於九十二年七月二十三日在財團法人台南勞資事務基金會進行勞資爭議協調時，資方即被上訴人表示：「獎金依公司規定給付陳重光：：（共給付一百三十二萬六百元，契約上是由陳重光和業主簽約），公司盼上訴人和陳重光同時出面釐清爭議」等語；上訴人即勞方表示：「上訴人於九十二年一月起至同年六月三十日止，於被上訴人處任職業務員，曾協商若有成交案子，則利潤五五對分。契約是由上訴人負責，公司的五十％及另一同仁（陳重光）廿五％皆已領走，上訴人請求被上訴人給付其應得之獎金」等語。而兩造（勞資）協商結論為：「公司同意發放獎金一百三十二萬六百元，惟上訴人負責節稅業務，陳重光負責土地業務，其獎金如何分配，由上訴人、陳重光私下再協商」等語，有該財團法人台南勞資事務基金會處理協調紀錄為證（見原審卷第五及四０頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
（八）本件節稅業務獎金為一百三十二萬０六百０四元，訴外人陳重光已於九十二年七月間、同年九月間先後二次向被上訴人領取本件節稅業務獎金各六十六萬０三百０二元（合計一百三十二萬０六百０四元）完畢，有陳重光分別於九十二年六月及九十二年八月簽章收取上開款項之薪資明細表二紙為證（見原審卷第
五七、五九頁）為證，應信屬實。
四、查兩造之爭執要點在於：本件「節稅契約」上訴人有無參與並完成其間之全部或部分業務，如有，其完成之比例為若干？本件節稅業務獎金之發放，應發放予上訴人一人或陳重光一人？或應發放由上訴人及陳重光共同取得？又被上訴人主張本件節稅業務成本應按該土地公告現值的總值之八％計算，被上訴人則主張按十％計算？經查：
（一）查上訴人原受僱於被上訴人，為業務員，於九十二年二月二十日以被上訴人代理人之名義與訴外人福隆昌公司簽訂共有物分割契約書，其上記載：福隆昌公司委任禾大管理顧問商行辦理共有物分割事宜，由禾大管理顧問商行提供分割之土地（簽約當時尚無可供節稅之土地）與福隆昌公司所有坐落台南市○○區○○段二三五、二三五之一地號土地辦理共有物分割，福隆昌公司之土地於共有物分割後，該土地前次移轉現值需與公告現值相等，有關共有物分割事宜及所需全部費用為七百三十七萬元等情，已敘明如前。其上並蓋有被上訴人之經理張藝馨之印文可佐參。
（二）證人黃敬中於本院結證稱：「第一份契約（指九十二年二月二十日之共有物分割契約）是用手寫，是在土地現場簽的：：由我當（福隆昌公司）代理人並簽名，當時禾大管理顧問商行的甲○○及陳重光也在現場，雙方談好內容後，由甲○○代表簽名：：」、「甲○○與陳重光兩人是一起來的，兩人都有解釋：：第一份契約書上面的土地標示部分，原先是空白，是事後找到土地再補上去的」（見本院卷第五六、五八頁）。又證人即代書曾景煌於本院證稱：「（問：若要委託你們辦理，是否先要簽壹份節稅契約？你們才會處理？）對，簽約時，我們手上不一定有土地可以處理，要看金額來調配」「（問：供節稅之土地尚未找到前，可成立節稅契約？）可以，通常都會等一段時間」、「（問：被上訴人杜繩武即禾大管理顧問商行是何人與你聯繫的？）是張藝馨與在庭之鄭小姐與我聯繫的」「（問：陳重光有無與你直接聯絡？）他未與我直接聯絡」「簽約時，每一次鄭小姐、張藝馨也在場」（見本院卷第九八頁及一０一－一０二頁）等語。
（三）次參酌兩造於九十二年七月二十三日在財團法人台南勞資事務基金會進行勞資爭議協調時，被上訴人表示：「獎金依公司規定給付陳重光：：共給付一百三十二萬零六百元：：公司盼上訴人和陳重光同時出面釐清爭議」，而協商結論為：「公司（指被上訴人）同意發放獎金一百三十二萬六百元，惟上訴人負責節稅業務，陳重光負責土地業務，其獎金如何分配，由上訴人、陳重光私下再協商」等情，可見被上訴人亦不否認上訴人有參與節稅業務之一部，否則在被上訴人主張部分不會記載「公司盼上訴人和陳重光同時出面釐清爭議」，而協商結論載「公司同意發放獎金一百三十二萬六百元，惟上訴人負責節稅業務，陳重光負責土地業務，其獎金如何分配，由上訴人、陳重光私下再協商」等情。
（四）承上所述，足認上訴人於九十二年二月二十日以被上訴人代理人之名義與訴外人福隆昌公司簽訂共有物分割契約書，雙方意思已合致，要辦理節稅事務因而簽約，應屬有效成立；則被上訴人否認上訴人代理被上訴人所訂立上開契約之效力，乃不足採。至於訴外人張藝馨以被上訴人代理人之名義與福隆昌公司另於九十二年五月十九日簽訂共有物分割契約書（與上開由上訴人代理被上訴人於九十二年二月二十日訂立之共有物分割契約書意旨相同），係因兩造間另有其他爭執（參見上開兩造於九十二年七月二十三日在財團法人台南勞資事務基金會進行勞資爭議協調時之雙方陳述及協商結論即知），乃由張藝馨以被上訴人代理人之名義再與福隆昌公司簽訂共有物分割契約書，但後來訂立之契約書並未另經雙方合意解除先前九十二年二月二十日簽訂之共有物分割契約，是九十二年五月十九日簽訂之共有物分割契約書係贅定之契約書（蓋內容相同也），不影響先前即由上訴人代理被上訴人於九十二年二月二十日訂立之共有物分割契約之效力，併予敘明。
（五）再查，依兩造前揭所謂「節稅契約」之意函，本件除要節稅之土地外，另須有供節稅之土地（由被上訴人負責找到），上開二土地互為部分移轉後，再合併為共有物分割。是「節稅契約」除應找到要節稅之土地並訂立共有物分割契約書外，另應找到買主訂立該土地之不動產買賣契約書，至於「應另覓供節稅每平方公尺現值較低之土地，總值與要節稅之土地相等，經由雙方先移轉小部分應有部分予對方」部分，則由被上訴人負責，此應係被上訴人可分得利益五十％之故。是本件由上訴人代理被上訴人於九十二年二月二十日與訴外人福隆昌公司之代理人黃敬中簽訂「共有物分割契約」，及由陳重光與訴外人福隆昌公司於九十二年四月十七日簽訂委託陳重光居間媒介銷售福隆昌公司所有之前揭二筆土地之土地委託銷售契約書。嗣經陳重光為居間人，福隆昌公司於九十二年四月二十一日與訴外人郭勝璋（代理力漢公司）簽訂前揭二筆土地之「不動產買賣契約」，均係本件所謂「節稅契約」最主要之二契約，且本件節稅行為已完成，福隆昌公司於九十二年六月間已支付報酬七百三十七萬元予被上訴人，亦如前述。參酌被上訴人僱用之九十二年六月份員工薪資表上鄭艾菱（按即上訴人）之獎金處原載「六六０三０二」元但旁邊註明（不發），於 陳重光處 則載明發放「六六０三０二」元減二萬元借支，實發「六四０三０二」元，有該薪資明細表附卷可憑（見原審卷第五七頁），及兩造於九十二年七月二十三日在財團法人台南勞資事務基金會就節稅獎金為協商時，上訴人表示「上訴人於被上訴人處任職業務員，曾協商若有成交案子，則利潤五五對分。契約是由上訴人負責，公司的五十％及另一同仁（即陳重光）廿五％皆已領走，上訴人請求被上訴人給付其應得之獎金」等語，即認業務獎金五十％部分係由上訴人與陳重光均分。且上訴人於原審亦自承：當初其跟陳重光約定系爭案件土地的仲介傭金及節稅獎金一人一半等情（見原審卷第九一頁）。再參酌上開在財團法人台南勞資事務基金會就節稅獎金之協商所作成結論「公司（即被上訴人）同意發放獎金一百三十二萬０六百元正，惟『甲○○小姐負責節稅業務』，『陳重光先生負責土地業務』，其獎金如何分配『由陳重光先生、甲○○小姐私下再協商』」等語，亦認該獎金應由上訴人及陳重光二人分得。
（六）本院綜合以上各情，認為本件節稅獎金應由上訴人及陳重光二人均分，始為公允，且與上訴人先前主張者相符，則上訴人之請求在六十六萬０三百０二元之範圍內為屬正當，爰准許之，逾此數額之上訴，尚非有據，不能准許，應予駁回。至於被上訴人主張已於九十二年九月初將其餘獎金六十六萬三百０二元發放由陳重光領取完畢，固提出九十二年八月份薪資明細表上陳重光簽章收受之書據為證。但查，本件節稅獎金應由上訴人及陳重光二人均分，已如前述，且於九十二年七月二十三日財團法人台南勞資事務基金會就兩造爭執之節稅獎金所作成結論「公司（即被上訴人）同意發放獎金一百三十二萬０六百元正，惟『甲○○小姐負責節稅業務』，『陳重光先生負責土地業務』，其獎金如何分配『由陳重光先生、甲○○小姐私下再協商』」等情，被上訴人既明知本件節稅獎金因「甲○○小姐負責節稅業務」、「陳重光先生負責土地業務」，其獎金如何分配「由陳重光先生、甲○○小姐私下再協商」，而陳重光之一半獎金已在九十二年七月初領走，其餘節稅獎金依本院之論斷應發放由上訴人領取，詎被上訴人未經上訴人同意即擅發放由陳重光領走，該部分對上訴人自不生清償之效力，並此敘明。
（七）被上訴人主張本件節稅業務成本應該土地按公告現值的總值之八％計算，被上訴人則主張按十％計算部分，即就上訴人追加之訴部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號分別著有判例可資參照。
㈡本件上訴人主張本件節稅業務之成本應是欲節稅土地公告現值八﹪，其中已包
括代書曾景煌之報酬等費用，被上訴人別無須另支出之費用，是故追加請求被上訴人應給付上訴人五十二萬九千四百五十九元云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。揆諸前開說明，自應由上訴人就其主張之事實負舉證之責任。
查福隆昌公司於九十二年六月間已支付報酬七百三十七萬元予被上訴人。被上訴人就本件節稅業務成本如按十％計算，扣減雜支後，公司毛利為二百六十四萬一千二百０八元，業務獎金按五十％計算，為一百三十二萬六百０四元，有張藝馨提出之福隆昌節稅案件利潤分配明細表在卷可參（見原審卷第六十頁），上訴人於原審不爭執。又上訴人於原審提出支付命令聲請時即請求一百三十二萬六百元（當時尾數四元未請求），於原審提出準備書狀亦為同數額之請求（見原審卷第十、十一、十七頁），嗣於九十二年七月二十三日財團法人台南勞資事務基金會就節稅獎金作成結論「公司（即被上訴人）同意發放獎金『壹佰參拾貳萬陸佰元正』」。依據上開事證，足認上訴人於原審已承認本件節稅業務，業務員得請求之節稅獎金總數為一百三十二萬０六百元，即已自認「被上訴人就本件節稅契約土地成本按十％計算」在案，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，被上訴人已無庸舉證，而上訴人迄於本院言詞辯論終結前並未依法撤銷其上開自認，僅泛稱「整個節稅事項係曾景煌完成，被上訴人只負責向客戶收費。因此被上訴人承攬本件土地節稅業務，除了欲節稅土地公告現值八﹪之成本外，別無其他應辦事項之開支」云云，乃不足採，是上訴人追加之訴，並無所據，應予駁回。
五、按給付無確定期限者，經債權人起訴而送達訴狀後，負遲延責任；遲延之之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。又按「債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解」為民事訴訟法第五百十九條第一項定有明文規定。查本件上訴人提出支付命令後，經被上訴人於法定期間提出異議，該支付命令（原審法院九十二年促字第五四八五五號）依法視為起訴。綜上所述，本件上訴人上訴部分之請求在六十六萬０三百０二元之範圍及自九十二年八月三十日起（按本件上訴人原聲請核發之支付命令聲請狀繕本於九十二年八月廿九日送達於被上訴人，見原審法院九十二年促字第五四八五五號卷第十頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內，為屬有據，應予准許，原判決未查而駁回上訴人此部分之請求，乃有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄原判決，改判如主文第一、二項所示；至於上訴人逾上開應予准許部分之上訴，上訴意旨指摘原判決不當，經查並無所據，應予駁回。另上訴人於本院提起之追加之訴，亦無所據，應併予駁回。末查本件事證已經明確，兩造另舉之證人吳耀主、柯正雄、張月里、張藝馨，及兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經本院審核後，均於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，追加之訴部分為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年八月十二日
法院書記官侯瑞富