臺灣高等法院102年度侵上訴字第253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第253號刑事判決

裁判日期：民國103年09月11日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第253號上訴人即被告 劉志忠 選任辯護人 賴麗容 律師
龔君彥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第222號，中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第17931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉志忠於民國101年3月間某日，在 新北市 永和區樂華夜市，透過其弟 劉志明 結識代號0000000000號之少女（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，領有中度智能障礙手冊，下稱Ａ女）。詎劉志忠見Ａ女樣貌明顯稚嫩，且胸前掛有智能障礙之識別證（記載Ａ女之生日、身分證字號及智能障礙程度，為Ａ女平日販賣愛心筆時配戴使用），另從Ａ女之外觀、一般簡單互動、語言表達及日常生活事務理解能力均不及常人，暨整體認知能力不佳等情，可知Ａ女係屬未滿18歲之中度智能障礙少女，為心智缺陷之人，竟分別為下列行為：
（一）於101年3月間結識Ａ女後，即於當日與劉志明、友人「 黃榮富 」（綽號「 阿富 」，下稱阿富）及Ａ女，返回劉志明位在新北市○○區○○路○○號5樓居處，趁劉志明與阿富短暫外出之際，基於對少女Ａ女乘機性交之犯意，於同日某時，在劉志明上址居處內，利用Ａ女有智能不足之心智缺陷情形而不知抗拒，以其性器官陰莖插入Ａ女性器官陰道之方式，對Ａ女為性交行為得逞1次，事後並給予Ａ女新臺幣（下同）300元，藉以討好Ａ女。
（二）於101年4月5日凌晨，劉志忠另藉故前往Ａ女位在新北市○○區○○路（地址詳卷）居處，基於對少女Ａ女乘機性交之犯意，於同日凌晨3時至4時許間，在Ａ女上址居處房間內，利用Ａ女有智能不足之心智缺陷情形而不知抗拒，以其性器官陰莖插入Ａ女性器官陰道之方式，對Ａ女為性交行為得逞1次，事後復給予Ａ女300元。嗣經新北市政府社會局社工人員察覺有異，偕同Ａ女報警處理後，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人Ａ女於偵查時之陳述：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。本件被告及其選任辯護人並未主張及釋明證人Ａ女於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依前揭說明，證人Ａ女於偵查中之證述自應認有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。
本案判決所引用其餘供述證據，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人並未爭執證據能力，亦沒有聲請詰問（見本院卷第60頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
（三）按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。惟該所謂鑑定經過之記載，並無一定格式，倘其內容已載明其鑑定之經過及其結論，即屬載明其經過（最高法院99年度台上字第4989號裁判要旨參照）。辯護人辯稱：本案甲精神鑑定報告書未記載鑑定經過而與法定記載要件不符、未具體說明鑑定結論所憑學理論據究係為何、鑑定人所為鑑定結果與所據詢答內容顯有矛盾，而認該精神鑑定報告書不具證據能力云云。惟查：臺北市立聯合醫院之精神鑑定報告書，係台灣新北地方法院101年度侵訴字第202號案件囑託鑑定，其內容已詳細記載鑑定之經過、鑑定人詢問A女之記錄摘要、A女於鑑定程序中之反應、並就A女所涉「性自主能力」之相關問題，如「同意能力本身」、「同意之表達能力」、「性行為對象之適切性」等均詳為說明，此有上開鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第121-124頁反面），尚無違反刑事訴訟法第206條第1項之規定，自應認均具有證據能力，辯護人前揭所辯，認不可採。
（四）至本判決下列所引用之其餘非供述證據（詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告固承認有於事實欄一（一）、（二）所載時、地，與Ａ女單獨共處之事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，於原審辯稱：101年3月間，我和Ａ女在我弟弟劉志明房間內看電視等我弟弟他們回來，並未與Ａ女發生性行為；另101年4月5日，是因Ａ女打電話要我去陪她，我到Ａ女房間後，覺得環境很髒亂，想要離開，Ａ女叫我留下來，我才留著陪她聊天到早上才離開，沒有和Ａ女發生性行為，我不知道Ａ女真實年齡，Ａ女應該有18、19歲，我事後才知道Ａ女有智能障礙云云（見偵卷第頁6頁反面、第41頁；原審卷第20頁反面至21頁反面、65頁）；辯護人則辯以：被告直至101年4月中旬收到Ａ女所傳簡訊，發覺Ａ女文詞不通，始對Ａ女精神狀況有所懷疑，且從Ａ女談吐、對話，常人難以發覺其為智能障礙，況Ａ女前後供述有所矛盾，尚難據此認定被告有與Ａ女發生性交行為等語（見原審卷第65頁正反面、68至72頁）。於本院辯稱：我看不出來A女為心智缺陷之人，也沒有看過他掛智能障礙識別證；101年3月間有和劉志明、黃榮富及A女在一起，但我沒有和他發生性行為；101年4月5日我有去A女那邊，是A女要我過去，但沒有發生性行為云云。經查：
（一）本件告訴人Ａ女係屬中度智能障礙之人，且為12歲以上未滿18歲之少女，有其中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可稽（置於偵查卷彌封袋內）。而告訴人Ａ女於原審審理中到庭證述時，經原審直接審理下，發現其外觀明顯稚氣未脫，且其表達口條尚非順暢，表情、用字、音調、語氣及對於被詢問問題之理解能力，與其現已年滿16歲之實際年齡均頗有落差，有原審101年11月7日審判筆錄在卷可查（見原審卷第51頁反面至61頁），可知常人與告訴人Ａ女相處、交談後，應可輕易判斷其智能反應之異狀，再參以證人Ａ女於原審審理時證稱其平日販賣愛心筆時，會將識別證掛在其脖子上，並放在其衣服外面明顯位置，識別證上記載其生日、身分證字號及智能障礙程度，其第一次和被告見面時，身上亦掛有識別證等語（見原審卷第52反面至53頁、55頁反面、57頁），核與證人劉志明於偵查中證稱曾見Ａ女胸前掛有一個智障協會的識別證等語相符（見偵卷第66頁），是被告於101年3月間認識Ａ女時，已對Ａ女之年齡及心智缺陷情形有所認識乙節，堪以認定。
（二）被告有於事實欄一（一）、（二）所載時、地，先後對Ａ女為性交行為之事實，業據證人Ａ女於偵查中證稱：我之前都住在老闆 郭順賓 家，賣愛心筆，我在樂華夜市賣愛心筆時認識劉志明，劉志明是我男朋友，後來於101年3月間在樂華夜市第一次見到「 阿忠 」（即被告，下稱被告），接著於101年3月20幾日，在劉志明永和福和路家中第一次與被告發生性行為，當時被告脫去我衣服後，摸我上半身，並把他的生殖器插入我的生殖器，被告說要給我300元，要拿這300元來交換我的身體，我在跟被告發生性行為之前，並不知道被告要給我錢；後來劉志明回來按門鈴，被告遲遲都沒有開門，直到被告去開門後，劉志明問我，我就老實跟劉志明說我在跟他哥（即被告）做那件事情；後來清明節那天，被告知道我老闆在凌晨2點多出門，就跑來老闆家找我，要跟我發生性行為，當時只有被告一個人來，並直接跑到我房間跟我發生性行為，這次被告也有給我錢，我覺得只要跟男生發生性行為就可以有錢拿等語（見偵卷第30至34頁）；復於原審審理時證稱：我是透過劉志明認識被告，101年3月間，我曾與被告到劉志○○○區○○路○○號住處，有一次劉志明說要去租錄影帶，只有我和被告待在該處，被告叫我躺在床上與我發生性關係，被告有把陰莖插入我的陰道約5到10分鐘，被告有戴保險套，是被告自己準備的，也是被告自己戴上的，事後被告有給我300元，我不知道被告為何要給我錢；101年4月5日被告有到○○○區○○路之住處找我，當時我老闆不在，被告半夜4點多來找我，在我房間與我發生性關係，將陰莖插入我的陰道5到10分鐘，被告有戴保險套，到早上9點被告才離開，這次被告也有拿300元給我，我不知道被告為何要拿錢給我等語（見原審卷第51頁反面至61頁）。綜觀上揭Ａ女偵、審指證情節，其對於如何認識被告、在何地點與被告為性交行為、性交方式、被告是否戴用保險套及事後被告是否給付其金錢等細節，陳述至為明確，且無明顯指述矛盾之瑕疵存在，顯屬其難以抹滅之記憶，其所述上開情節，並非一般16歲具有智能障礙少女之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此被害情節。
（三）另事實欄一（一）部分，經證人劉志明於偵查中到庭證稱：我是在樂華夜市認識Ａ女，之後有一次我跟被告、阿富去樂華夜市吃東西，就介紹Ａ女給他們2人認識，被告與Ａ女認識當天，Ａ女有跟我、阿富及被告一起回我住處，我們4個人一起上樓拿錄影帶，我跟阿富拿去還，被告跟Ａ女在樓上，還完錄影帶我就按電鈴通知他們2個人下來等語在卷（見偵卷第65至67頁）；另事實欄一（二）部分，經證人郭順賓於偵查中到庭證稱：Ａ女與Ａ女母親同住在我新北市○○區○○路之處所，Ａ女都叫我老闆或阿伯，我都是晚上到保平路地址，但並未住在該處，所以凌晨時不會在那裡，我記得有一天我叫Ａ女跟她媽媽出去工作，後來Ａ女跑回家，我問Ａ女為什麼沒有出門，Ａ女說捷運站的人不讓她坐捷運，她就回來了，其實那天早上她男朋友還躲在房間裡面，但是我叫Ａ女出門她不敢不出門，只好跑出去又折返回來等語在卷（見偵卷第73至75頁）。
查，本件被告與證人劉志明為雙胞胎兄弟，彼此具有兄弟情誼；被告與證人郭順賓則素未相識，並無證據證明證人劉志明及郭順賓與被告有何恩怨，且上開2證人於偵查均經具結擔保其證詞之可信性，亦有卷存證人結文可憑（見偵卷第69、76頁），衡情證人劉志明及郭順賓當無甘冒偽證風險，捏造不實情事之理，且觀其等先後證述內容，均與被告自承曾於事實欄一（一）、（二）所載時、地與Ａ女獨處等節互相吻合，是其等所為證述自屬可信。而自證人劉志明及郭順賓上開證述內容可知，關於Ａ女如何認識被告、Ａ女認識被告當天即與被告在其家中獨處，及被告確曾至Ａ女保平路居處並待在Ａ女房內直至早上始離去等節，均核與Ａ女上開指訴內容相符，足證Ａ女上開指訴情節應非虛構。再本件係經新北市政府社會局社工人員發現後，始陪同Ａ女至新北市政府警察局婦幼警察隊製作筆錄乙節，亦經證人Ａ女證述明確（見偵卷第30頁），且有新北市政府警察局移送書1份在卷可憑（見偵卷第1頁），顯見本件Ａ女並非故為虛偽陳述而主動報警誣陷被告，益徵證人Ａ女指訴被告有於事實欄一（一）、（二）所載時、地，與其發生性交行為之指訴與事實相符，堪予採信。
（四）此外，復有新北市○○區○○路○○號5樓現場照片10張、被告照片4張、被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份、Ａ女所使用之門號0987XXXXXX號（號碼詳卷）行動電話申登人暨通聯記錄1份、劉志明照片3張及Ａ女代號及真實姓名對照表1張在卷可稽（見偵卷第15至19、42至53、60、61、70至72頁及偵卷彌封袋內）。
（五）至被告及其辯護人於原審及本院請求對被告進行測謊鑑定部分（見原審卷第23頁、本院卷第61頁）。惟按測謊鑑定係測謊鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測謊者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性，是測謊鑑定意見應僅供判斷供述證據證明力之參酌，並非法定必要調查之證據與應踐行之程序（最高法院101年度台上字第1142號判決意旨參照）。本院認本案業經證人劉志明及郭順賓於偵查中及證人Ａ女於偵查及原審審理時分別證述明確，且有上開證據在卷可佐，案情已臻明確，業經認定如前，是被告及其辯護人上開聲請，核無必要，應予以駁回，併此敘明。
（六）綜上所述，被告辯稱其不知Ａ女年齡、有智能障礙及未曾與Ａ女為性交行為，無非係事後推諉卸責之詞，均無可採，本件事證明確，被告有利用少女Ａ女智能不足之心智缺陷情形而不知抗拒，分別於事實欄一（一）、（二）所載時、地，對少女Ａ女為乘機性交各1次之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪及科刑：
（一）查被告於行為時係成年人，被害人Ａ女係00年00月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，有被告及Ａ女之年籍資料可稽（分別附於本院卷第9頁及偵卷彌封袋內），是核被告所為，均係犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故意對少女乘機性交罪。
（二）被告上開2次成年人故意對少女乘機性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又被告於行為時係成年人，被告對於被害人Ａ女為上開2次乘機性交行為時，Ａ女係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之12歲以上未滿18歲之少年，就被告上開2次犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、原審適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項等規定，並審酌被告明知Ａ女有智能障礙，自我保護能力較常人為低，竟為逞一己私慾，乘Ａ女不知抗拒之情形下，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式對Ａ女為性交行為，且得逞後食髓知味再次犯之，犯罪動機、目的，俱無足憫，其對Ａ女身心健康造成傷害，應予非難，且犯後不思檢討反省，不行使緘默權，反而飾詞卸責，毫無彌補被害人所受損害之意，並無悔過之具體表現，顯見被告犯後態度不佳，兼衡其前無犯罪紀錄之品行，素行良好（參卷附本院被告前案紀錄表）、自陳高中肄業之智識程度、職任廚師而經濟小康之生活狀況（見偵查卷第5頁被告警詢筆錄受詢問人資料）等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月（2罪），並定其應執行有期徒刑4年4月。並敘明刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。惟本案無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：（一）告訴人Ａ女於101年8月3日偵訊時曾證稱：清明節時被告有看過伊殘障手冊，足證被告於101年3月間並不知悉Ａ女智能障礙情況，然原審竟以Ａ女領有身心障礙手冊、外觀稚氣未脫、口條尚非順暢等情，以及證人劉志明之偵查中之證述，推斷被告於認識Ａ女時，已對其年齡及心智缺陷情形有所認識，尚嫌速斷。（二）再者，就事實欄一㈠之部分，Ａ女就被告身上是否有刺青、性行為過程之論述以及事後被告給付金錢之數額等情均前後供述不一，顯有瑕疵，Ａ女之證述實無法作為被告犯罪判決之依據。
就事實欄一㈡之部分，依被告手機號碼0000000000號之通聯調閱查詢單，可知係Ａ女於101年4月5日午夜0時56分，主動以市話（00）000000××連續撥打14通電話予被告，並非如Ａ女所述係被告主動找伊；且Ａ女對被告係持甲丟在被告六張犁家的鑰匙進入Ａ女住處，或是拿Ａ女住處洗衣機上之鑰匙而進入，亦或是大門原本沒關而得進入，前後證詞不一，又Ａ女對於被告究竟係射精在保險套內或告訴人家中客廳地板上，以及有無見過被告上半身赤裸狀況之證述亦均有矛盾之處；而證人郭順賓之證詞未曾提及親眼見過被告，其證詞並不足作為認定被告有與Ａ女為性行為之依據，自不應單憑Ａ女之供述即認定被告之犯行，原審判決顯有違誤云云。
惟查，
（一）證人Ａ女於原審審理時已證稱其平日販賣愛心筆時，會將識別證掛在其脖子上，並放在其衣服外面明顯位置；其第一次和被告見面時，身上亦掛有識別證等語（見原審卷第52反面至53頁、57頁）；且查，A女於另案（及台灣新北地方法院101年度侵訴字第202號），經該院囑託台北市立聯合醫院為精神鑑定，鑑定結論為：「Ａ女於民國101年2、3月間之精神狀態，確實持續處於「中度智能障礙」之心智缺陷狀態，而其「性自主能力」所涉之：性行為之基本認識能力、同意能力、表達能力以及性對象之適切性等，均呈現缺損以至於無法維護自身之性自主，不能且不知抗拒他人而為性交。因此，鑑定人認為，Ａ女於101年2、3月間因「中度智能障礙」此一心智缺智，而致不能且不知抗拒而為性交。」（見本院卷第123頁），足認甲於101年2、3月間持續處於「中度智能障礙」之心智缺陷狀態，則甲之言行應對，當為被告相處時即可知悉，此觀原審透過詢問被害人，即可發現被害人外觀明顯稚氣未脫，且其表達口條尚非順暢，表情、用字、音調、語氣及對於被詢問問題之理解能力，與其訊問時已年滿16歲之實際年齡均頗有落差，有原審101年11月7日審判筆錄在卷可查，已如前述，是被告辯稱不知A女為心智缺陷之人，顯不可採。至被告聲請之證人 王榮富 於本院證稱：於樂華夜市認識甲當天，Ａ女談吐還算正常，沒有看到告訴人配戴白色的牌子，沒有看到註明告訴人智能程度之標示等語（見本院卷第90-91頁），惟上開A女於原審證述之情狀，及上開鑑定報告及說明，證人王榮富所證顯與鑑定結果不符，顯係迴護被告之詞，難援引為有利於被告之認定。另上開精神鑑定書認具有證據能力，已如前述，被告及辯護人另聲請傳訊鑑定人 楊添圍 醫師到庭說明一節，核無必要，附此敘明。
（二）次按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容。從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。參以甲係中度智能障礙之人，其 魏氏 成人智力量表表現語文智商
53、作業智商41，全量表智商為49，有精神鑑定報告書在卷可參（見本院卷第123頁），甲之智識程度、理解能力均顯低於常人，則其對於時間、細節之理解、記憶、敘述本不易精確，則Ａ女就被告身上是否有刺青、性行為過程之論述以及事後被告給付金錢之數額等情前後供述不一；及Ａ女對被告係持丟在被告六張犁家的鑰匙進入Ａ女住處，或是拿Ａ女住處洗衣機上之鑰匙而進入，亦或是大門原本沒關而得進入，前後證詞不一，然A女就如何與被告相識、在何地點與被告為性交行為、性交方式及被告於性交結束後有給其金錢等基本事實之歷次證述均相符合，若非親身經歷，當不可能杜撰情節。至刑法第225條第1項乃行為人對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，因被害人之心智缺損以至於無法維護自身之性自主，縱依卷附通聯調閱查詢單，於101年4月5日Ａ女曾主動以市話連續撥打電話予被告，核無影響於被告之罪責。又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有行為人及被害人二人在場，除被害人指述，再酌以其他證人、客觀事證以為補強證據，而認被害人所述為可採，縱證人郭順賓之證詞未曾提及親眼見過被告，惟其偵查所證，已可證有A女之男性友人至A女住處之事實，縱證人未親眼見過被告，認無影響上開事實之認定，綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國103年9月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條：（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。