裁判字號:臺灣高等法院102年上訴字第3424號刑事判決
裁判日期:民國103年09月11日
裁判案由:毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3424號上訴人即被告 張明輝 選任辯護人 林嫦芬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣臺北地方法院
102年度訴字第482號,中華民國102年10月31日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11182號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
張明輝販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年肆月,未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支(含SIM卡貳張)均沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收,如全部或一部不能沒收,以其財產抵償之;又販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年陸月,未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支(含SIM卡貳張)均沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收,如全部或一部不能沒收,以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑捌年貳月,未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支(含SIM卡貳張)均沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未扣案販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣捌仟元沒收,如全部或一部不能沒收,以其財產抵償之。
事實
一、張明輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,亦係依據藥事法規定公告查禁之禁藥,依法不得販賣、轉讓及持有,竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,為下列犯行:
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,持用門號0000000000號、0000000000行動電話作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具,於民國102年1月20日晚上7時許,與 畢卡諾 相約在新北市○○○街上之寶島眼鏡行前見面,再至其位於新北市○○區○○路○號4樓住處,以新臺幣(下同)2,000元之價格,販賣第二級毒品甲基安非他命
1包(約1公克)予畢卡諾施用。
(二)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,持用上開門號0000000000號、0000000000號行動電話作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具,於102年1月28日晚上7時許,在其位於新北市○○區○○路○號4樓住處,以6,000元之價格,販賣第二級毒品甲基安非他命1包(約3公克)予畢卡諾施用。
(三)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,於102年4月1日下午2時許,在 周明 位於新北市○○區○○路0段00號5樓住處,無償轉讓禁藥甲基安非他命1包(約2公克)予周明施用。
嗣於102年5月29日下午3時10分許,在新北市○○區○○路0段00巷0號前,為警持原審法院核發之搜索票執行搜索,扣得張明輝所有供己施用之甲基安非他命1包(淨重:5.
0公克,毛重:5.6公克)、第三級毒品愷他命1包(淨重:0.8公克,毛重:1.6公克)及施用毒品所用之吸管1支、玻璃球1個、電子磅秤1個,並扣得與本件販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命犯行無涉之行動電話3支。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據,因檢察官、被告之辯護人已於本院準備程序及審判程序時,被告已於本院準備時均表示沒意見(見本院卷第52頁、第53頁、第85頁),且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況,無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,揆諸前開規定,本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料(見本院卷第85頁至第92頁),檢察官、被告之辯護人已於本院準備程序及審判程序時,被告已於本院準備時對其證據能力均不爭執(見本院卷第52頁、第85頁至第92頁),且其中關於刑事訴訟法第
164條第2項規定,證物如為文書部分,係屬證物範圍。該等可為證據之文書,已經依法踐行調查證據之程序,即提示或告以要旨,自具有證據能力,併此敘明。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告張明輝於本院審理中雖未到庭,惟其在本院準備程序中對於有轉讓甲基安非他命予周明之行為及上揭時、地分別交付甲基安非他命約1公克、3公克予畢卡諾並各收取2,000元、6,000元之事實固坦承不諱,惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行,辯稱:伊係與畢卡諾合資購買甲基安非他命,伊並未販賣甲基安非他命給畢卡諾云云。惟查:
(一)轉讓禁藥甲基安非他命部分:被告對於上揭時、地無償提供甲基安非他命1包予周明施用之事實,於原審審理中及本院準備程序中坦承不諱(見原審卷第79頁反面,本院卷第52頁反面、第54頁反面),核與證人周明於警詢及偵查中證述情節相符(見偵查卷第57頁至第63頁、第163頁、第164頁),並有證人周明於
102年5月29日為警查獲時所扣得之甲基安非他命殘渣袋扣案可資佐證(見102年警聲搜字第1125號卷第12頁),是被告上揭自白確與事實相符。
(二)販賣第二級毒品甲基安非他命部分:
1、參諸證人畢卡諾於警詢中證稱:「我本來先跟 阿輝 買2公克,1個現金1個欠,後來阿輝有讓我只讓我欠1個,我大概是當天19時左右在林口老街上的寶島眼鏡跟阿輝買了
1公克2,000元的安非他命,後來我有把錢付清」、「這通是米粒在跟我講我跟阿輝買安非他命的錢清了嗎,那時我跟阿輝用現金買l公克算2,000元,用欠的算2500元,因為那時候買很便宜,我那3、4天跟他拿4、5公克,我都是在林口老街跟阿輝買的。」等語(見102年偵字第11182號偵查卷【下稱偵查卷】第54頁反面、第55頁);於偵查中證稱:與張明輝認識是透過「米粒」介紹,當時他賣安非他命比較便宜;阿輝賣毒品給伊是102年1月中旬,詳細時間忘了等語,並證稱:「(提示102年1月20日12時00分以下譯文)這是「米粒」跟「阿輝」通話,我之前請「米粒」轉告「阿輝」我要毒品,「米粒」跟「阿輝」聯絡完之後再打給我,我到林口老街已經7點多了,我們約在林口老街交易,我本來要跟他拿兩個,但見面時,「阿輝」說「米粒」只跟他說要一個,所以那天最後只拿一個,我沒有付錢給他,欠2000元,後來隔天就把2000元給「阿輝」一樣是林口老街。」、「(問:為何你在譯文中說你準備2500元?)因為當時我還沒問老闆可不可以發工錢,所以只有先跟「米粒」講而已。」、「(提示10
2年1月28日21時43分譯文)「阿輝」跟「米粒」有金錢糾紛,「米粒」欠「阿輝」1萬元,「阿輝」跟我說現金給的話是2000元,如果欠款算2,500元,500元讓「米粒」賺。28日這天有交易成功,地點在林口老街的寶島眼鏡,時間是晚上7、8點,我拿2公克或3公克,1公克裝
1包,當時我走到寶島眼鏡旁邊巷子內的一間民宅2、3樓樓梯間,他就將毒品交給我,當天我給他6,000元現金。」等語(見偵查卷第163頁反面),核與卷附畢卡諾與綽號「米粒」者間、綽號「米粒」者與被告間之通訊監察譯文中之通話內容相符(見偵查卷第83頁正、反面),且被告亦自承於上揭時、地分別交付甲基安非他命1公克、
3克予畢卡諾並各收取2,000元、6000元之事實,是此部分事實,應堪認定。
2、被告雖否認伊有販賣毒品意圖,於原審辯稱:係幫畢卡諾向他人購買云云,於本院則辯稱:係與畢卡諾合資向他人購買云云,而證人畢卡諾於原審審理中作證亦附和被告辯稱係與被告合資購買云云。惟查,參諸證人畢卡諾於偵查中證稱:伊與被告認識是透過「米粒」介紹,當時被告賣安非他命比較便宜等情,及被告於原審最初次訊問時亦供稱:「我承認販賣安非他命二次予畢卡諾」、「畢卡諾第一次來購買毒品的時候是拿2500元給我,但我說不要,只跟他拿2,000元,但我要畢卡諾幫我辦一張月租的網卡,辦網卡的費用是由我支付的」等語(見原審卷第30頁、第31頁),另依卷附被告與「米粒」、「米粒」與畢卡諾之通訊監察譯文與證人畢卡諾之證述,被告於102年1月20日販賣甲基安非他命予畢卡諾雖算2,000元,但另500元是讓「米粒」賺,由畢卡諾給「米粒」,故被告並非無營利之意圖。況參以被告及證人畢卡諾於警詢及偵查中均未提及合資購買乙節,於原審審理時亦均稱互相不熟,係透過米粒介紹,被告亦曾因販賣第二級毒品案件經判刑9年,現仍在假釋付保護管束中,被告豈有甘冒判刑及撤銷假釋之風險,平白交付毒品予證人畢卡諾未獲任何利益之理。再參諸邇來政府為杜絕毒品氾濫,毒害人民甚深,再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣,對於毒品之禁絕,應為民眾所熟悉;又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行,且販賣毒品罪更係重罪,設若無利可圖,衡情一般持有毒品者,當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而安非他命價格不貲,且販賣毒品係違法行為,非可公然為之,亦無公定之價格,不論任何包裝,均可任意分裝增減份量,每次買賣價量,亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等,因而異其標準,並機動調整,非可一概而論。是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外,委難查得實情,販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異,其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。再者,行為人是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售他人不求利得,本即有疑,復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易,政府一向查禁森嚴,且予以重罰,衡諸常情,倘非有利可圖,絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理,從而,舉凡其有償交易,除有足以反證其確無圖利本意,自難因無法詳為查悉被告之原先販入,與其後轉售之價格全貌,作為是否高價賣出之精準比較,即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是證人畢卡諾於原審審理中翻異警詢、偵查中證詞,改證稱:伊與被告合資向他人購買甲基安非他命云云,顯不足採信,尚難採為被告有利之認定。被告所辯,亦不足採信,本件被告具有販賣第二級毒品之營利意圖,應堪認定。
3、至被告於本院準備程序中固聲請傳喚證人畢卡諾、 林春良 到庭作證,待證事實為證人畢卡諾係與被告合資向藥頭購買甲基安非他命云云。惟查,證人畢卡諾就其與被告合資向他人購買甲基安非他命之事實,業據其於原審審理中證述明確(見原審卷第74頁正面至第77頁反面),是證人畢卡諾於原審證述內容顯係有利於被告,自無再行傳喚到庭作證必要;況本件證人畢卡諾於原審審理中翻異警詢、偵查中證詞,改證稱:伊與被告合資向他人購買甲基安非他命云云,不足採信,已如前述,被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人畢卡諾之犯行,其事證已臻明確,核無再行傳喚證人畢卡諾到庭作證必要。另參諸被告於本院準備程序中聲請傳喚證人林春良到庭作證之理由固稱伊與畢卡諾係與被告合資向藥頭購買甲基安非他命時,證人林春良亦在場向同一藥頭購買甲基安非他命云云,惟查,遍查全案卷證,並未有被告所稱「林春良」之人;另揆諸被告於警詢、偵查及原審審理中供述內容,被告亦均未曾提過有「林春良」之人,如確有「林春良」之人,此對被告有利之證據,何以被告於警詢、偵查及原審均未曾提及,並聲請傳喚證人林春良到庭作證,而遲至本院準備程序中始聲請傳喚?是證人林春良是否確曾於被告交易毒品時在場,顯非無疑。是本件縱認傳喚證人林春良到庭作證,其證言證明力,殆有疑問,亦難採為被告有利之認定,是本院認無傳喚證人林春良到庭作證之必要。綜上所述,被告上揭調查證據之聲請,為無理由,應予駁回,附此敘明。
4、綜上所述,被告上揭辯解,均不足採信。
(三)從而,本件事證明確,被告上揭犯行,均堪認定,應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分:按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,是核被告就事實欄一㈠、㈡所示之犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用,屬藥事法規定之禁藥,亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品,依法不得轉讓。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布,於同年月23日施行,為毒品危害防制條例之後法,且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金,與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金相較,自以藥事法第83條第1項之法定刑為重,參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品,而藥事之管理,亦非僅止於藥品之管理,毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量,經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外,因藥事法第83條第1項為後法,且為重法,應優先適用藥事法處罰(最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照)。又毒品危害防制條例第8條第6項規定,轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至2分之1,其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定:「轉讓、持有毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準如下:…二、第二級毒品:淨重10公克以上。…」,查本件被告轉讓予證人周明之甲基安非他命約為2公克,業據被告於警詢中供明在卷(見偵查卷第20頁反面),證人周明亦證稱被告僅提供一點甲基安非他命供其止痛之用,且無其他事證可證明被告轉讓予證人周明之第二級毒品達淨重10公克以上,是並無法定加重事由,依法條競合關係,應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,故被告就事實欄一、㈢所示之犯行,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就事實欄一㈠、㈡所示之販賣甲基安非他命行為前,持有該甲基安非他命之低度行為,分別為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。
又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,依法律適用完整性之法理,其低度之持有安非他命行為,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照),而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定,故被告如事實欄一、㈢所示轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為,不另予處罰,附此敘明。另按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白,即應減輕其刑之規定,此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地(最高法院99年度台上字第4426號判決意旨、本院98年度法律座談會研討意見可資參照),是被告固於偵查及原審審理時就事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥犯行均自白,然依上說明,並無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用,併此敘明。又被告就事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行、事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
三、其他上訴駁回部分(即轉讓禁藥甲基安非他命部分):被告就事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥犯行部分,原審審理結果,認被告此部分犯行明確,適用藥事法第83條第1項之規定,並審酌被告明知甲基安非他命為禁藥,仍購入並轉讓予他人,不僅戕害他人身心健康,且使甲基安非他命毒品擴散流布,對社會治安造成潛在之危害;被告坦承轉讓禁藥犯行及兼衡被告 素行 及其犯罪動機、情狀、智識程度、生活狀況等一切情狀,而量處有期徒刑7月。核其認事用法,並無違誤,量刑亦屬妥適。被告提起上訴,其上訴意旨略以:本件被告業已坦承犯行,犯後態度良好,原審量刑過重,請求從輕其刑云云。惟按量刑之輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,茍於量刑時,已依行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,而未逾越法定範圍,又未濫用其職權,即不得遽指為違法,此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告明知甲基安非他命為禁藥,仍購入並轉讓予他人,不僅戕害他人身心健康,且使甲基安非他命毒品擴散流布,對社會治安造成潛在之危害;被告坦承轉讓禁藥犯行及兼衡被告素行及其犯罪動機、情狀、智識程度、生活狀況等一切情狀,而量處有期徒刑7月。原審量刑既未逾越法定刑度,亦未濫用自由裁量之權限,刑度亦屬妥適,核無不當或違法之情形。是被告此部分之上訴,為無理由,應予駁回。
四、撤銷改判部分(即被告就事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分):
(一)原審就被告於事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,認罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查,按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,毒品危害防制條例第19條第1項固定有明文;又如係共犯販賣毒品所用之物,依據共同正犯責任連帶原則,則應諭知連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。查本件就事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行,均係由被告一人為之,並未有共犯參之,已如前述,是就本件供販賣第二級毒品用之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支(含SIM卡2張),應諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;就販賣第二級毒品所得財物2,000元、6,000元,應分別諭知沒收,如全部或一部不能沒收,以其財產抵償之,始適法;惟原判決於主文及理由欄卻就上揭事項諭知「連帶沒收」、「連帶追徵其價額」、「連帶抵償之」,揆諸上揭說明,自有違誤。本件被告提起上訴,仍執原審辯解及前詞,否認涉有事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品予畢卡諾之犯行,揆諸上揭說明,雖無理由,惟原判決此部分既有上述可議之處,自應由本院就此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告前有贓物、違反藥事法、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪前科,有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第19頁至第31頁),顯見其素行不佳,明知甲基安非他命係戕害身心之毒品,為貪圖不法利益,竟販賣予他人施用,危害社會治安及國民健康甚鉅,兼衡本件販賣甲基安非他命之次數、數量及所得合計8,000元,迄今仍否認犯行,犯後態度尚非良好,及兼衡被告犯罪動機、情狀、智識程度、生活狀況等一切情狀,分別如主文第2項所示之刑,以示懲儆。至如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物2,000元、6,000元,雖均未扣案,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,分別於各該主文項下宣告沒收,並均諭知如全部或一部不能沒收時,以被告之財產抵償之。又門號0000000000號、0000000000號行動電話2支(含SIM卡2張),雖非被告所有,惟係其持供犯如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予畢卡諾之聯絡工具,業據被告供明在卷,雖均未扣案,亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,分別於各該
主文項下宣告沒收,並均諭知如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。至其餘扣案之甲基安非他命1包(淨重:5.
0公克,毛重:5.6公克)、第三級毒品愷他命1包(淨重:0.8公克,毛重:1.6公克)、吸管1支、玻璃球1個、電子磅秤1個、行動電話3支(含SIM卡2張),核與本件被告上開販賣第二級毒品犯行無涉,業如前述,爰均不予宣告沒收,併此敘明。
五、被告上開改判部分所處之刑,與其他上訴駁回部分所處之刑,應依刑法第51條第5款之規定,定應執行有期徒刑8年2月,未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話2支(含SIM卡2張)均沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未扣案販賣第二級毒品所得財物合計8,000元沒收,如全部或一部不能沒收,以其財產抵償之。
六、被告於本院審判期日經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第368條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第
4條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第51條第5款、第9款、第10款,判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳冠霆法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國103年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文:
藥事法第83條第1項:
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。