裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第5038號民事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第5038號
原告甲○○訴訟代理人 蔡志雄 律師被告駿曦實業有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 黃毓棋 律師複代理人庚○○訴訟代理人 楊永成 律師複代理人 張家豪 律師
乙○○被告鴻泰不動產投資顧問有限公司
1法定代理人丁○○被告辛○
3共同訴訟代理人 周建才 律師
陳建勳 律師複代理人戊○○上列當事人間損害賠償等事件，經台灣士林地方法院裁定移轉而來，本院於民國96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告甲○○欲購買被告駿曦實業有限公司(下稱駿曦公司)所有坐落於台北市○○區○○段4小段15、37之1地號土地及其上建物、地下2樓編號83至85號車位(下稱系爭不動產)，遂於民國96年4月1日與被告鴻泰不動產投資顧問有限公司(下稱鴻泰公司)及其承辦人員被告 簡婕 簽訂不動產買賣斡旋/承諾契約書(下稱系爭契約書)，約定由鴻泰公司就系爭不動產買賣相關事宜為居間仲介，並同時支付面額計新台幣(下同)3,000,000元之支票予鴻泰公司作為斡旋金，惟伊與鴻泰公司約定系爭契約書於銀行核貸金額為系爭不動產買賣價金之8成始生效力，然經數家銀行評估，核貸金額均未達系爭不動產買賣價金之8成，是系爭契約書應尚未發生效力，詎簡婕將前開支票交付予駿曦公司，駿曦公司於96年4月10日兌現且表示沒收定金3,000,000元，辛○、駿曦公司均明知系爭契約書尚未發生效力，卻仍將前開支票交付、收受，侵害伊之財產權，爰依侵權行為法則為先位請求；即便被告前開行為未構成侵權行為，然系爭契約書未發生效力，駿曦公司受有3,000,000元之利益即無法律上原因，爰依不當得利之法律關係為備位請求。並於本院聲明：
㈠先位部分：被告應連帶給付原告3,000,000元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡備位部分：駿曦公司應給付原告3,000,000元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠駿曦公司部分：鴻泰公司代理原告與伊磋商系爭不動產買賣事宜，鴻泰公司對於伊所提出之交易條件均同意，則伊與原告就買賣標的物及價金均已合意，買賣契約應已成立；又原告雖於系爭契約書加註「本合約於銀行核貸8成始行生效」，然系爭契約書內容就買賣標的物、價金、斡旋金、授權代理、定金效力、服務報酬加以規範，復向銀行提出貸款申請需提出正式買賣契約，可見所謂本合約是指買賣契約而非不動產買賣斡旋/承諾契約書；伊加增「買方或買方所指定之登記名義人資歷或債信狀況不良，不在此限」，是為使原告前開加註文字文義更明確，未限制或變更原告之要約，是伊既已同意原告之承購條件，則買賣契約即已成立，即便該加註條款已因伊提出新要約「本合約於銀行核貸8成始行生效，買方或買方所指定之登記名義人資歷或債信狀況不良，不在此限」而失其效力，然鴻泰公司職員辛○表示原告同意新要約，並進而約定簽訂買賣契約之日期，足見買賣契約已成立；然因原告藉故拖延不簽訂買賣契約，復未向銀行提出貸款申請，造成銀行無法核貸，係因可歸責於原告之事由致契約不能履行，原告自不得請求返還定金，同時依系爭合約書第5條第5項約定，因可歸責於買方之事由致無法完成簽約時，賣方得將定金沒收；是伊依據有效成立之買賣契約收受定金，並未侵害原告之財產權，亦有法律上原因；㈡鴻泰公司及辛○部分：自原告於系爭契約書加註「本合約於銀行核貸8成始行生效」字樣後方隨即記載雙方付款方式約定及向銀行申請貸款需提出買賣契約可見，所謂本合約是指買賣契約，且系爭契約書若如同原告所言因條件不成就而不生效力，則伊無權與駿曦公司就系爭不動產買賣斡旋，與常理不合；原告所提出之承購條件經駿曦公司於委託有效期間內承諾，買賣契約即已成立，伊自得依系爭契約書第5條第2項將斡旋金充為定金交付駿曦公司，並無不法情事；原告遲未簽署買賣契約書，致無法向銀行申請貸款，乃故意使條件不成就，復依系爭契約書第5條第5項約定，因可歸責於買方之事由致無法完成簽約時，賣方得將定金沒收，是駿曦公司自得將該定金沒收；各等語，資為抗辯。並於本院均聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，原告於96年4月1日與簽立鴻泰公司不動產買賣斡旋/承諾契約書，約定由鴻泰公司就駿曦公司所有系爭不動產之買賣相關事宜為居間仲介，原告以總價8100萬購買之要約，並同時開立受款人駿曦公司、面額3,000,000元之支票予鴻泰公司作為斡旋金，並於系爭契約書加註「本合約於銀行核貸8成始行生效」。駿曦公司則於同年4月2日於上開契約書簽署表示承諾之意，並加註「買方或買方所指定之登記名義人資歷或債信狀況不良，不在此限」，乃收受上述支票轉作定金，並約定雙方於同年4月10日另行簽定買賣契約書。駿曦公司於96年4月10日兌現支票，然原告屢經催告遲至96年5月
10日仍未另行簽約，駿曦公司遂沒收定金3,000,000元等情，有卷附不動產買賣斡旋/承諾契約書、支票、通律法律事務所96年5月11日通律字第F814號律師函、通律法律事務所
96年5月18日通律字第F814號律師函可憑（見台灣士林地方法院96年度訴字第585號卷第10至19頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠「本合約於銀行核貸8成始行生效」之本合約究指不動產買賣斡旋/承諾契約書或不動產買賣契約書？㈡駿曦公司加註「買方或買方所指定之登記名義人資歷或債信狀況不良，不在此限」，是否為新要約？㈢不動產買賣契約是否已成立？㈣是否有可歸責於原告之事由致未簽訂買賣契約？茲分別論述如下：
（一）原告所簽署之不動產買賣斡旋/承諾契約書，其中原告基於買方地位出價斡旋部分，屬要約性質，此可由本契約書中聲明書注意二部分記載「購屋人得就斡旋金契約或內政部版要約書任選一種」觀出。而承諾部分，則為賣方對買方買賣條件所為承諾，自不待言。詳觀系爭契約書，原告除同意以8100萬元購買系爭房屋，要約期間至96年4月5日，斡旋金300萬元，並加註條款「簽約時支付4月30日支票500萬元、用印5月15日開立800萬元銀行本票、5月30日支付尾款並交屋、本合約於銀行核貸八成始行生效」等情，參以上述條款之約定順序係在簽約及款項交付，核貸八成之限制，自屬買賣契約本身而非指系爭斡旋書即要約部分。蓋原告為要約人，若就要約本身設限，何需提出斡旋書以供賣方於5日內隨時承諾，大可待其要約之條件均成就始行提出要約。又其所出買價是否為賣方之被告駿曦公司所承諾接受，仍在未定之天，對要約本身以核貸八成為停止條件，既無必要，且原告應先行將所出價金向銀行確認核貸八成後，更與交易慣習相悖，何況原告亦無於要約提出前有何向銀行洽詢核貸舉措，此經證人及國泰世華銀行人員壬○○、安泰銀行人員丙○○於本院結原告係在96年
4月下旬詢問貸款事宜一節在卷（見本院卷第104、111頁），在在可見並非原告所主張係就斡旋契約部分設定停止條件，原告上述主張，尚屬無據。
（二）原告以斡旋書形式提出要約，經被告鴻泰公司提出予出賣人即被告駿曦公司，被告駿曦公司承諾簽署於上，同意原告所出價金而願出售系爭不動產，則兩造就買賣價金及買賣標的物必要之點之意思表示合致，雙方之買賣契約當已成立無誤。至被告駿曦公司雖就原告之要約「本合約於銀行核貸八成始行生效」，另加以限縮為「買方或買方所指定之登記名義人資歷或債信狀況不良，不在此限」，自屬民法第160條第2項之對要約為限制而視為新要約，然被告鴻泰公司依斡旋契約書第5條第1項之約定，本即為原告之代理人，兩造亦不爭執，且被告駿曦公司對核貸八成限制於買方或其指定之登記名義人資歷（應係「力」之誤繕）或債信狀況不良則不在此限，亦屬交易上合理舉措，被告鴻泰公司本其代理權之行使而允諾，要不影響系爭買賣契約之成立。
（三）原告與被告駿曦公司之買賣契約已經成立，則依系爭契約書第5條第2項「...買賣契約即為成立，受託人（按指被告鴻泰公司）得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議。」約定，原告之斡旋金300萬元即屬交付被告駿曦公司之定金。又依系爭契約第5條第5項「買方於買賣契約因本條第2項成立後反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法完成簽約時，賣方得將定金沒收」之約定，則本件原告於買賣契約成立後遲不另行簽定買賣契約而拒絕購買之行為，又無不可歸責之事由，復經被告駿曦公司屢經催告而不為簽約，被告駿曦公司自得依約沒收原告之定金。至原告迭為主張係因銀行未能就系爭買賣標的物為八成之核貸，契約並未生效，被告自不能沒收定金云云。已與雙方之上開合意之系爭契約書第5條第5項不以買賣契約有無生效之約定不符。復查原告固以銀行核貸八成為買賣契約生效之停止條件，然何謂核貸八成，原告與被告駿曦公司並未約明，原告雖主張係指房貸部分需達八成，並舉被告簡婕之錄音譯文為證，此非特為被告否定其證據能力，且簡婕個人對核貸八成為房貸部分，亦先持保留態度，後經原告追問雖如此表示，然不啻為其個人意見之詞，與書面記載核貸八成不同，而貸款購屋，除以房地為擔保設定抵押權借款外，以個人信用貸款方式為部分之借款亦非少見，此亦據證人丙○○於本院具結證以信用貸款也包括在房屋買賣貸款，亦為該行針對一般中、長期貸放所採之方式等語甚明（見本院卷第100頁反面）。原告上開主張，自不可採。是所謂核貸八成應係指銀行對買賣總價之八成貸放而非僅限於以房地設定抵押後貸得買賣總價之八成，更非銀行鑑價後之八成。準此，已有銀行願就買賣總價8100萬元貸放八成之款項，但係原告自行撤回不願辦理貸款手續等情，復為證人丙○○所結證綦詳（見本院卷第111頁），另原告亦未向國泰世華銀行申貸一事，亦經證人壬○○結證無誤（見本院卷第104頁），原告自不能執其未向銀行申貸，而謂銀行未能核貸之事屬不可歸責原告之事由而無法簽約，更不得據此認買賣契約無法生效而為拒不履行其買受及簽約義務之理由。
（四）從而，原告與被告駿曦公司間買賣契約成立下，原告已支付定金而違約不買，被告駿曦公司依約沒收原告定金，自無不合。被告駿曦公司與被告鴻泰公司、被告簡婕均乏明知買賣契約不成立而沒收原告定金之故意不法行為，而與侵權行為構成要件顯不該當，且被告駿曦公司亦非無法律上原因而受有沒收定金之利益，亦不待言。
五、綜上所述，原告於買賣契約成立後拒不履行買受及另行簽定契約之義務，被告駿曦公司依約沒收原告定金，既非與被告鴻泰公司、簡婕共同故意侵害原告權利，更與無法律上原因而受利益未合。原告請求依侵權行為及不當得利法律關係主張被告等應給付300萬元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月18日
民事第四庭法官吳定亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月18日
書記官高秋芬