裁判字號：臺灣士林地方法院92年簡上字第114號民事判決
裁判日期：民國94年02月22日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣士林地方法院民事判決92年度簡上字第114號上訴人壬○○
子○○癸○○辛○共同訴訟代理人 盧春 律師上訴人庚○○
（原名蘇號5樓
莉雅 ）被上訴人丙○○
乙○○丁○○戊○○己○○甲○○○共同訴訟代理人 吳玲華 律師
林士祺 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國92年3月
31日本院士林簡易庭91年度士簡字第587號第一審判決提起上訴，本院於民國94年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○、庚○○各負擔六分之一，餘由上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第
170條、第175條分別定有明文。查本件上訴人庚○○（原名 蘇莉雅 ）係民國00年00月00日出生，於第二審訴訟程序期間已年滿20歲，其原法定代理人之代理權自因此而消滅，而應由業已取得訴訟能力之庚○○本人承受訴訟，是本件被上訴人聲明由庚○○本人承受訴訟，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
二、又查，上訴人庚○○前於91年5月13日由訴外人 鄭淑美 收養，並經本院以91年度養字第86號裁定認可收養確定，此有庚○○之院調取上開認可收養卷宗查閱無訛，是庚○○於92年5月2日提起本件上訴時，其法定代理人應為養母鄭淑美，而非生母 鄭素貞 ，本件上訴狀中關於庚○○部分，仍記載其法定代理人為鄭素貞，顯有欠缺合法代理之情事，惟該欠缺合法代理之訴訟行為，業經取得訴訟能力之庚○○本人於他造當事人聲明承受訴訟後，具狀表示承認，此有其93年12月7日補正狀在卷可憑（見本院卷第129頁），依民事訴訟法第48條之規定，上開欠缺合法代理之訴訟行為，即因而溯及發生效力，故庚○○之上訴應屬合法，併先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於87年10月間向訴外人 李深淵 購買坐落台北市○○區○○段4小段196地號土地，並已辦理所有權移轉登記在案，上開土地固有訴外人 陳新旭 為擔保對上訴人之被繼承人 蘇彩雲 所負一切債務，而設定權利價值新台幣（下同）50萬元，存續期間自64年3月12日起至67年3月11日止之抵押權存在，惟據訴外人李深淵告知該筆債務業已清償完畢，則系爭抵押權自應予塗銷。況且，該抵押權所擔保之債權，其約定清償日期為67年3月11日，惟蘇彩雲從未向債務人陳新旭行使請求權，故該請求權應已於82年3月12日罹於時效而消滅，且其自82年3月12日起至87年
3月12日止之5年內，復未行使系爭抵押權，依民法第880條之規定，該抵押權亦歸於消滅，而應塗銷。又蘇彩雲死亡後，該抵押權現登記為上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○、庚○○及 蘇慶雲 各6分之1，惟蘇慶雲已於91年7月30日死亡，其繼承人為子○○、壬○○、癸○○、辛○等4人，則就蘇慶雲之抵押權部分，自應由其繼承人先辦理繼承登記後，再予塗銷。為此，訴請㈠上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○、庚○○等5人應將坐落台北市○○區○○段4小段169地號土地，權利人分別為子○○、壬○○、癸○○、辛○、庚○○（原名蘇莉雅），債權範圍各6分之1，權利價值50萬元，存續期間自64年3月12日至67年3月11日，清償日期為67年3月11日，債務人為陳新旭之抵押權，予以塗銷。㈡上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○等4人應辦理坐落台北市○○區○○段4小段169地號土地，權利人為蘇慶雲，債權範圍6分之1，權利價值50萬元，存續期間自
64年3月12日至67年3月11日，清償日期為67年3月11日，債務人為陳新旭之抵押權繼承登記，並於辦妥繼承登記後，予以塗銷（被上訴人原起訴請求撤銷本院91年度執字第5917號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序，及請求上訴人庚○○就蘇慶雲之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權塗銷部分，已於本院經上訴人同意而撤回，併此敘明）。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠訴外人陳新旭於66年9月23日經臺灣台北地方法院以66年度禁字第6號裁定宣告禁治產，即至82年6月28日始經鈞院以82年度家聲字第1號裁定撤銷禁治產之宣告，又上訴人之被繼承人蘇彩雲為陳新旭之監護人，依民法第
106條、第1101條、第1102條之規定，債權人蘇彩雲對陳新旭之請求權，於上開期間內自屬不能行使，故其消滅時效應自82年6月28日起算，被上訴人主張上訴人之請求權業已罹於時效，且系爭抵押權之除斥期間亦已經過，顯無理由。㈡縱認上訴人之請求權業已罹於時效，惟被上訴人於87年間已知時效完成之事實，卻於90年9月20日以存證信函表示願償還系爭50萬元債務，復於90年12月10日向鈞院提存所清償提存50萬元，顯已承認系爭債務，而有拋棄時效利益之意思，自不得再以時效業已完成為由，拒絕給付。㈢被上訴人向鈞院提存50萬元時，乃附有上訴人應先塗銷系爭抵押權之條件，且上訴人並未領取該提存款，則系爭債務自尚未清償。
㈣依上開提存書之記載，「受取提存物」與「塗銷抵押權」二者為對待條件，爰主張同時履行抗辯，在尚未受取50萬元提存款前，拒絕塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為系爭土地之現所有權人，該土地前經訴外人陳新
旭設定權利價值50萬元之抵押權予蘇彩雲，嗣蘇彩雲死亡後，由上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○、庚○○及蘇慶雲繼承取得該抵押權，並登記為各6分之1，又蘇慶雲嗣於
91年7月30日死亡，其繼承人子○○、壬○○、癸○○、辛○等4人迄今尚未就蘇慶雲之抵押權辦理繼承登記。
㈡系爭抵押權係擔保訴外人陳新旭積欠蘇彩雲之50萬元債務，
該債務之清償期為67年3月11日，又蘇彩雲從未向債務人陳新旭請求清償，且即至87年3月11日止，蘇彩雲或其繼承人即上訴人等亦從未行使系爭抵押權。
四、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880條定有明文。經查：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為訴外人陳新旭積欠上訴人之被繼
承人蘇彩雲之50萬元債務，又該筆債務之清償期約定為67年
3月11日，此為兩造不爭之事實，並有土地登記謄本一件在卷可稽（見原審卷第7至13頁），則依民法第125條之規定，上開債權之請求權應已於82年3月11日罹於時效而消滅。
上訴人雖辯稱：陳新旭於66年9月23日經法院宣告為禁治產人，即至82年6月28日始經撤銷，蘇彩雲在此期間內為陳新旭之監護人，依法不能行使對陳新旭之請求權，故該請求權之消滅時效應自82年6月28日起算云云，惟查：訴外人陳新旭被宣告為禁治產人期間，係由其母 歐王葉 任其監護人，此有臺灣台北地方法院66年度禁字第6號裁定影本一件在卷可參（見原審卷第95頁），又歐王葉與蘇彩雲雖曾以歐王葉年邁體弱，無法擔任監護人為由，聲請變更陳新旭之監護人為蘇彩雲，然該聲請業經本院以81年度監字第7號裁定駁回在案，此有該裁定影本一件在卷足佐（見原審卷第98頁），且上訴人亦未能證明歐王葉確有無法擔任陳新旭監護人之情事，自難認陳新旭之監護人已改由蘇彩雲任之，況依上訴人所提本院82年度家聲字第1號撤銷禁治產宣告裁定所載，亦係將歐王葉列為陳新旭之法定代理人（見原審卷第96頁），更顯見蘇彩雲並非陳新旭之監護人，至屬明確，是上訴人以前揭情詞，辯稱系爭請求權應自陳新旭經法院撤銷禁治產宣告時起算云云，自無可採。
㈡再按民法第880條之5年期間，係除斥期間，而非消滅時效
，並無中斷或不完成之問題，換言之，若抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，該抵押權人復未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權即歸於消滅，不因債務人承認等事由而受影響。經查：系爭抵押權所擔保之債權，其請求權業於82年3月11日罹於時效而消滅，前已詳述，上訴人或其被繼承人蘇彩雲復未於消滅時效完成後之5年內即87年3月11日前行使系爭抵押權，依民法第880條之規定，該抵押權自因5年除斥期間經過而消滅。至被上訴人雖曾於90年9月20日以存證信函表示願償還系爭50萬元債務，並於同年12月10日以上訴人塗銷系爭抵押權為條件，將該50萬元提存於本院提存所，然揆諸前揭說明，上開行為對於業因除斥期間經過而消滅之系爭抵押權，並不生任何影響；況被上訴人僅為抵押義務人，並非系爭50萬元債務之債務人或繼承人、受讓人，其所為前開行為，就系爭50萬元債務而言，亦不生上訴人所稱拋棄時效利益之效果，是上訴人執此辯稱系爭抵押權尚未消滅云云，亦不足採。
五、又按所謂同時履行抗辯權，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此觀諸民法第
264條第1項前段之規定甚明。查本件被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，乃因該抵押權業因除斥期間經過而消滅，故基於所有物妨害除去請求權訴請塗銷，並非兩造間就系爭抵押權之塗銷有何契約關係存在，上訴人自無主張同時履行抗辯之餘地。又上訴人雖提出本院90年度存字第2908號提存通知書（見原審卷第31頁），且其上載有以上訴人辦妥抵押權塗銷登記，並提出塗銷後之土地登記謄本，作為受取人受取50萬元提存款之對待給付標的及所附之受取條件等語，然單憑此一提存通知書，實不足以認定兩造就「上訴人塗銷抵押權」與「被上訴人同意上訴人受領提存物」已達成意思合致，且兩者有對待給付之關係存在，上訴人辯稱在其尚未受取50萬元提存款前，得拒絕塗銷系爭抵押權云云，自無足採。
六、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條中段定有明文。承前所述，本件抵押權既已因除斥期間經過而消滅，被上訴人依前開法條規定，訴請上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○、庚○○等5人將坐落台北市○○區○○段4小段169地號土地，權利人分別為子○○、壬○○、癸○○、辛○、庚○○，債權範圍各6分之1，權利價值50萬元，存續期間自64年3月12日至67年3月11日，清償日期為67年3月11日，債務人為陳新旭之抵押權，予以塗銷，另請求上訴人子○○、壬○○、癸○○、辛○等4人就上開土地權利人為蘇慶雲，債權範圍6分之1，權利價值50萬元，存續期間自64年3月12日至67年3月11日，清償日期為67年3月11日，債務人為陳新旭之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權予以塗銷，自屬有據，應予准許。原審就被上訴人上開請求，為其勝訴之判決，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1、2項，判決如主文。
中華民國94年2月22日
民事第二庭審判長法官陳介源
法官王怡雯法官馬傲霜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年2月25日
書記官林豐圃