裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第582號上訴人即被告 劉利添 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2022號，中華民國102年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第4068號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
劉利添施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之安非他命吸食器貳組均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、劉利添前於民國（下同）97年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第688號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第184號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因其戒治成效經評定為合格，於99年10月26日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度戒偵字第1號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間，又因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院於100年7月15日以100年度審訴字第870號判決，分別判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月確定，而於101年（公訴人誤載為100年）7月17日易科罰金執行完畢。
二、詎劉利添仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於101年9月12日某時，在桃園縣中壢市○○里00鄰○○○○00號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。再另以吸食器燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年9月13日凌晨0時30分許，為警因他案持拘票在上址查獲，並扣得其所有供其施用第一級毒品海洛因所用之美娜水3瓶，及其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之安非他命吸食器2組。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
二、實體部分：訊據被告劉利添對於上揭事實，已在警詢、檢察官訊問、原法院及本院審理時坦承不諱；並有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1份在卷，及美娜水3瓶、安非他命吸食器2組扣案可資佐證，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上所述，被告施用第一、二級毒品之事實已經明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用
第一、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前、後非法持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。
㈢又被告前有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有
本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審判決部分撤銷改判，部分上訴駁回之理由：㈠施用第二級毒品罪部分：
原審就被告所為此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查，刑法第50條第1項已於102年1月23日經修正公布為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。....」。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑6月，屬得易科罰金之罪，另犯同法條第1項之施用第一級毒品罪，經判處有期徒刑9月，屬不得易科罰金之罪，揆諸上揭規定，兩罪自不得合併處罰，乃原判決就該兩罪合併處罰，定其應執行刑，自有可議。被告之上訴意旨指摘原審判決太重，雖為無理由；然原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命吸食器2組屬被告所有，且係供被告施用安非他命毒品所用之物等情，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。另按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗；案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題（最高法院97年度台非字第582號判決意旨參照）。查，本件另扣案之透明結晶1包，經送驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，固有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告1紙在卷為憑，而堪認係違禁物無訛；惟此部分扣案物品與被告本案施用第二級毒品之犯行並無關聯，業據被告供陳在卷（見原審101年12月18日審判筆錄）；該等物品既核與本案無關，自不得於本案併為諭知沒收及沒收銷燬之。
㈡施用第一級毒品罪部分：
原審認被告此部分罪證明確，基此適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑9月。復以，扣案之美娜水3瓶均為被告所有，且係供被告施用海洛因毒品所用之物等情，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另敘明：按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題（最高法院97年度台非字第582號判決意旨參照）。查本案被告經查獲時所扣案之注射針筒120支、葡萄糖9包、SHARP黑色手機1支、SONY紅色手機1支、鐵製天秤1支、電子磅秤1台、微量海洛因分裝袋1包雖均為被告所有，惟非供其犯本件犯罪所用之物；另扣案之白色粉末3包，經送驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月7日調科壹字第0000000000號鑑定書1紙在卷為憑，而堪認係違禁物無訛，惟與上開扣案物均與被告本案施用第一級毒品之犯行無關，業據被告供陳在卷（見原審101年12月18日審判筆錄），且被告另涉販賣毒品案件，現由台灣桃園地法院檢察署偵辦中，揆諸上開說明，既均與本案無關，自不得於本案併為諭知沒收及沒收銷燬之。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨指摘原審判決太重，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官石于倩中華民國102年4月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。