裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第515號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第515號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告宋澤興上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）101年度易字第3472號，中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【改制前臺灣板橋地方法院檢察署】100年度偵續字第546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋澤興原任職「好萊塢科技廣場」（設臺北縣永和市○○路○○○號1樓【改制新北市永和區，下同】，登記負責人謝浚耀），得知該電子遊戲場獲利豐厚有利可圖，於民國91年7月間，邀集因辦理公司登記及會計事務而熟識之 陳麟坤 參與投資，言明陳麟坤以依附其他股東之暗股方式入股，期間自91年7月14日起一年，金額為新臺幣（下同）400萬元可取得4%股權，並可按月分配紅利。陳麟坤評估有投資價值，遂於91年7月12日起至31日間，陸續自其板信商業銀行、泛亞銀行（現為星展商業銀行）之帳戶提領現金交付宋澤興。92年初起，宋澤興因缺錢花用，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將其代陳麟坤向「好萊塢科技廣場」領取之紅利80萬元，未交付予陳麟坤，而於上址「好萊塢科技廣場」內，分別將之侵占，供己花用。92年8、9月間，「好萊塢科技廣場」因臺北縣政府（改制為新北市政府）查獲賭博性電玩而停止營業，「好萊塢科技廣場」即將原提撥之公基金依比例退還投資股東。宋澤興乃代陳麟坤向「好萊塢科技廣場」領取103萬元退股金後，承前概括犯意，在上址「好萊塢科技廣場」內，將之全數侵占入己，供己花用，隨即避不見面。嗣經陳麟坤多方打聽，於95年間尋得宋澤興要求返還紅利、退股金，宋澤興始坦承全數挪用，而查知上情。
二、案經被害人陳麟坤訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據之證據能力，檢察官及被告於本院均未爭執證據能力（本院卷第36頁背面至第37頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。又本案認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本案辯論終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均未予爭執，亦有證據能力。
二、上揭事實，業據被告宋澤興於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第43頁背面、第50頁，本院卷第35頁背面），並有證人即告訴人陳麟坤於偵查及原審之證述（第3459號他字卷第
11、18頁，第708號偵續卷第15-16頁，第841號偵緝卷第57-59頁，第546號偵續卷第19-21、79-80頁）；證人謝浚耀（即好萊塢科技廣場登記負責人）於偵查中證述（第84
1號偵緝卷第79-82頁）；證人 張讚 生於偵查中證述（第54
6號偵續卷第76-77頁）；證人 徐進文 於偵查中證述（第54
6號偵續卷第93-94頁）可佐，並有被告書立之承諾書影本、本票2紙影本、陳麟坤所提板橋商業銀行帳號0000-000-0000000（戶名：陳麟坤）存摺封面及內頁影本、泛亞銀行帳號000-000-00000-0（戶名：陳麟坤）存摺封面及內頁影本、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處101年11月8日函及交易明細、板信商業銀行集中作業中心101年11月16日函及交易明細在卷可稽（他字卷第3、4頁，第708號偵續卷第20-23頁、原審卷第30-37頁背面、39-41頁）存卷可憑。
被告任意性自白與事實相符。被告於前揭時地，陸續將其持有應交付予陳麟坤之紅利、退股金合計183萬元據為己用，而未交付陳麟坤之事實甚為明確，其侵占犯行事證明確，可以認定。至於被告雖自承其係「好萊塢科技廣場」會計（第
546號偵續卷第58頁），檢察官論告時指被告係犯業務侵占罪嫌。惟查，陳麟坤係以暗股即依附在別的股東身上之方式，投資「好萊塢科技廣場」，而屬於陳麟坤之紅利及退股金，係由被告代陳麟坤向「好萊塢科技廣場」領取等情，已據被告供承在卷（本院卷第36頁）。而陳麟坤亦供述：是被告找我投資，不知道有無成為股東等語（第546號偵續卷第20頁）。可徵被告所稱陳麟坤係以暗股方式投資，應屬實情，否則具會計師資格之陳麟坤豈會不知其是否為股東。被告為「好萊塢科技廣場」會計，縱認其有發放股東紅利及退股金之業務，惟陳麟坤既非股東，而係以暗股方式投資，其應取得之紅利及退股金，係由被告代為向「好萊塢科技廣場」領取，則被告持有屬於陳麟坤之紅利及退股金難謂與其會計業務有關，檢察官認被告成立業務侵占罪，容有誤會。
三、新舊法比較：㈠按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，00年0月0
日生效施行，修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲分別比較如下：
1.刑法第56條連續犯之規定業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較修正前後法律適用結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用被告行為時之刑法第56條規定論以連續犯。
2.刑法第335條第1項所定罰金刑之貨幣單位為銀元，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金為1銀元以上，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例及廢止前罰金罰鍰提高標準條例規定，罰金數額提高2至10倍，並以1銀元折算新臺幣
3元。修正後刑法第33條第5款將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。且依增訂刑法施行法第1條之1規定，刑法第335條第1項所定罰金之貨幣單位改為新臺幣，且罰金數額提高為30倍。是以刑法第335條第1項所定罰金刑之最高數額，修正前後仍屬一致，並無不同。然其罰金刑之最低數額，則以修正前較低，自以修正前刑法之規定較為有利。
3.經綜合比較結果，修正後之法律並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法之規定。
㈡次按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共
犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院97年度台上字第2545號判決意旨參照）。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。而該折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已於95年5月17日修正公布，並自同年7月1日起刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。經比較修正前、後易科罰金之折算標準，自以修正前之規定（以新臺幣900元折算1日）較有利於被告。依前揭說明，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈢至被告所犯侵占之法定刑中罰金刑數額提高標準部分，依增
訂刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定提高後之數額，與原適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條等規定提高並折算為新臺幣後之數額，兩者均屬相同，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用增訂後之規定，併予敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告先後二次侵占行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯一罪，並加重其刑。公訴人雖就被告侵占退股金103萬元部分起訴，惟被告自92年初起，即有將陳麟坤應分得之紅利80萬元陸續侵占入己，此部分犯行與起訴書所載之事實，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理判決。
五、原審同此認定，以被告犯侵占罪，適用刑法第335條第1項規定，並審酌被告有公共危險等刑案前科紀錄之素行狀況，有本院前案紀錄表可稽，暨其犯罪動機、手段、侵占之金額，及犯後雖坦認犯行，惟尚未與陳麟坤達成和解賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑8月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減為有期徒刑4月，併諭知如易科罰金以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官依被害人請求上訴，以被告侵占前開款項後，經告訴人多次催討均置之不理，態度惡劣，毫無悔意，僅判處有期徒刑
8月，減為有期徒刑4月，量刑洵屬過輕等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。且本院審酌被告雖有前揭侵占犯行，惟其犯後已坦承犯行，並於95年12月15日書立承諾書確認侵占犯行及金額，並簽發本票2紙交付陳麟坤，而陳麟坤於取得民事執行名義對被告聲請強制執行後，確有獲得部分債權之清償，均為陳麟坤不爭執，被告尚積欠陳麟坤之103萬元，陳麟坤自得另循民事程序救濟，因認原審對被告量處有期徒刑8月減為有期徒刑4月，並無顯然失出或失衡平之情，要難指為違法。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國102年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條：（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。